孙笑侠 郭春镇:论政府对公民强制的爱(下)

选择字号:   本文共阅读 292 次 更新时间:2014-12-02 20:25:20

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孙笑侠 (进入专栏)   郭春镇  

    

   三、 法律家长主义、仁政与民本理念

   法律家长主义意味着在某些领域、在某种程度上政府可以而且应该充当“家长”的角色,而作为政府这一抽象概念具体体现者的政府“官员”则是家长主义式法律和政策的制订者与执行者,这在我国古代“父母官”的称谓和仁政爱民的民本理念中有所体现[1]。

   (一)古代仁政与民本理念

   政府对公民生活的干预、对公民施予强制的“爱”而不管公民是否同意,颇有向前现代法制复归的外在表现,但这却能和中国的法律传统、本土资源进行相对契合的汇流与衔接。我国古典典籍中所涵盖的思想内容的日常经验性与包括现代西方思想和理论在内的古今中外各种思想表现彼此相容[2]。对于身负五千年法制传统的中国而言,在无法完全从身心“脱亚入欧”、建构与西方完全一致的法治的情形下,回顾并以新的眼光看待和解读传统中的有助于建构既与中国公民法感情相协调、又能与世界法治理论相对接汇流的、具有自身特色的法治似乎更为可行。西方的法律家长主义则与我国的“父母官”称谓中所蕴涵的仁政、民本理念有几乎相同的内涵。

   仁政爱民的民本观的渊源可追溯到殷周,《尚书》有“实施德于民[3]”。至春秋时期提出了以德与礼、忠信、仁义相结合,构成治国的基本原则,“成礼义,德之则也……且礼所以观忠信仁义也[4]”。孔子认为所谓“仁”就是将五种品德推行于政事,就是“恭、宽、信、敏、惠”,他说“恭则不侮,宽则得众,信则人任焉,敏则有功,惠则是以使人[5]”。孔子还提出“爱民”思想,“节用而爱人,使民以时[6]”。孟子继承孔子德政思想而主张仁政。“亲亲而仁民,仁民而爱物[7]”。荀子也继承了孔子的儒学思想,他在论述水之载舟、覆舟问题之后,说道:“故君人者,欲安,则莫若平政爱民矣[8]”。他还认为,“有社稷者而不能爱民,不能利民,而求民之亲爱已,不可得也。民不亲不爱,而求其为已用,为已死,不可得也。[9]”。他还说为臣者应尊君爱民,他说“上则能尊君,下则能爱民[10]”。贾谊在谈到为政道德时说“吏以爱民为忠[11]”。

   《说文解字·人部》这样解释“仁”:“仁, 亲也, 从人从二。” 在解读时存在明显的偏向:一是将“仁”人际化,认为“仁”是一个表示人际关系的概念;二是认为“仁”主要是指爱人,尤其是指爱他人[12]。郭店竹简出土后, 人们意识到“仁”的古文应为上“身”下“心”,更多反映了心/ 身、内在的一面。将此两者结合起来才构成“仁”的完整内涵。孔子仁学正是从这一传统而来, 包含了“成己”与“爱人”两方面内容[13]。颜回“其心三月不违仁[14]”, 决不是说其心在三个月里一直在想着爱人, 而应是指律身修己而言。所以仁决不仅仅是要消极地适应外在规范, 而是一种创造力, 一种不可遏止的成就实现自己的冲动[15]。“仁政”也因此意味着政府既要在规范框架内“律己”,又要创造、发挥自己的能动性。在当前可以将“仁政”解读为与政府在既不违反宪法规范,在宪法框架内行动,又充分发挥给付行政的“能动性”,既实现自己又“爱”公民,为了公民的利益而对其有所行动。

   中国古代统治者之所以实施仁政爱民政策,是由于将“民惟邦本”,将“民”视为国家之根本。而对民本含义的解读,在夏勇教授看来,有两种含义。其一是将民本解释为“民为君本”,有些统治者讲“以民为本”,讲的是统治术,其中,一为固本论,一为失本论。把统治者与“民”之间的关系比喻成“水舟”关系,为了让“舟”行驶好而必须不激怒“水”,以免“水”引发滔天巨浪倾覆“舟”。其二是他所说的“新”民本,即《尚书》“民惟邦本”的“原意”不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持,而且是讲民为国之主体。民本的主体不是君主,不是君主以民为本,而是民为主体,民为本,君为末。他认为“民惟邦本”是一个关于价值法则和政治法则的判断,也是一个关于人民的主体资格的判断,还是一个关于政治合法性的判断。在价值法则方面,民本与人本是相通的,它们都把尊生爱人,保民养民作为最高价值,把是否有利于人民作为最终的判断标准[16]。将孔子的思想发展为完整的仁政学说的孟子理论的核心可以概括为“新”民本主义,他认为“民为贵,社稷次之,君为轻”[17],为政者主观上要“贵民”,要求为政者“为民父母[18]”、“保民而王[19]”,要“以不忍人之心,行不忍人之政[20]”。在孟子看来,以民为本,乃是因为民有所本。民之所本的来源是无所不在、高岸邈邈的天。民之尊贵、民之尊严,民之不可侵辱,乃是天理,是一种可以与西方“natural rights”(自然权利)相对应的“天爵”[21]。后一种仁政爱民理念完全可以与当前尊重人性尊严的“以人为本”的执政理念和宪法规范中的人权条款相符,可以与宪政与法治框架相契合。这一新民本体现在主客观两方面的,一方面是政府实施仁政时主观上对百姓的爱,另一方面是在仁政理念下实施的政策与制度,其中包括对公民行动的引导甚至包括对某些自由的限制。

   仁政与民本理念在古代实证法规范中时有所见,即便这些规范是基于前一种民本理念,但从个人的视角来看,仍有主观上为了当时民众的利益而在客观上限制其自由的法律家长主义的特征。由于我国古代诸法合体的原因,这些规范体现在不同的法律渊源中。从功能比较的角度来看,这些规定通过对契约自由、自我决定予以限制的直接家长主义和通过为保护特定主体限制他人的间接家长主义保护弱势群体。

   散见的历史资料表明,从理论上说,把自由人卖为奴婢是非法的——尽管这在由于自然灾害而发生饥荒的时候经常发生。据《汉书》记载,汉高祖曾发布诏令,溯及地宣布这类买卖无效,因为饥饿而自卖为奴者,免为庶人[22]。在建武七年光武帝的诏令中甚至宣布对那些不允许饥饿为奴者离去的人,将根据“卖人法”治罪。为使农民不失去土地,免受大族的兼并,北魏均田令中规定对土地买卖做了严格的限制。露田、倍田和麻田均不得买卖,对可以进行买卖的桑田也有严格的数目限制[23]。宋代为了保护居民(主要是农民)和“抑民豪”而设立青苗法。《唐律·户律》中禁止同姓与中表亲结婚,违者处徒刑或杖刑,类似规定在其后的朝代中被继承。为防止拐买外来人口,唐代对涉外婚姻进行限制,要求须经官府允许或批准,禁止“私”与外国人“婚娶来往”[24]。清朝顺治、康熙年间,均禁止女子裹足,否则一家人都要受到处罚,对处罚的的规定也相当细致[25]。北魏孝文帝曾下令设立“三长制”,要求邻长、里长和党长除了管理个基层单位的秩序外,还要对负责福利工作,对“孤独癃老笃疾贫穷不能自存者”,“迭养食之”。《明律》中甚至规定对上述“不能自存者”,如果所在官司应收养而不收养,要“杖六十”[26]。

   (二)当前中国的新民本理念与当前中国场景下适度法律家长主义的必要性。

   法律家长主义在当前中国有特殊的意义。由于其名称,人们很容易将其与素为法律家所厌恶的封建家长制联系起来而往往忽略其背后“人像”有近代法中的“人”向现代法中的“人”的转变,忽略了它仅仅在某些方面有向旧身份制的复归的表象而绝非在实质意义上回复旧身份制,忽略了它是在尊重人格和人性尊严的基础上考虑中国现实中的人的具体地位而做出的制度性安排。由于历史和现实的原因,中国的法治化进程,主要是政府主导、政府社会互动的模式,它强调在市场经济羽翼未丰,民主化进程有待推进,社会缺乏自治能力的情况下,在不排斥社会对法治推动力的前提下,政府运用强制力规制经济和社会的法制建设。在中国现阶段,无疑是最切近现实的,没有政府主导,仅靠民间规范和力量来促进法治化,将会延宕这一过程的实现,同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。这不仅为决策层所采纳,而且也是中国法治建设的现实选择,在实践中也促进了中国的法治建设。

   法律家长主义在当前中国有其政治基础。以中共十六大和新任总书记胡锦涛2003年7月1日讲话为标志,中国的改革发展和执政理念在向新民本主义和人本主义过渡。整个12000字左右的“七一讲话”中出现“民”、“群众”之类字词达100 多处,其中的第三部分几乎每一段都有类似语句。胡锦涛在中央人口资源环境工作座谈会上的讲话中提出“以人为本”并对其进行了解释:“坚持以人为本,就是要以实现人的全面发展为目标,从人民的根本利益出发谋发展,,促发展,不断满足人民日益增长的物质文化需要,切实保障人民群众的政治、经济和文化权益,让发展的成果惠及全体人民。”这意味着政府将一种以人本为理念的爱民、亦即新民本作为施政的纲领。在这个前提下,以爱民为目的的法律家长主义就有了其坚实的政治基础。

   法律家长主义在当前中国还有其存在的社会基础。首先,不可否认,中国的贫富差距正在扩大,有弱者更弱的趋势,我国基尼系数差距的不断扩大可以作为一个虽不充分但有代表性的说明[27],据报道,中国社科院研究收入分配的专家顾严指出,目前中国的基尼系数已经超过了警戒线0.4,收入差距已经处于高水平,形势严峻。城乡整体的基尼系数持续上升并达到0.465,2005年将迅速逼近0.47[28],这一弱势群体在与强势群体进行缔约时缺乏相应的讨价还价的能力(bargaining power),如果不加干预,往往会出现“马太效应”,这在一个关注实质公平、关注具体的“社会人[29]”权利的政府是不能旁观且视之泰然的。甚至有学者主张在当前中国,应将制订关注和调整“社会人”权利的法律作为政府首要任务[30]。其次,当代中国公民的生活习惯是对政府的信赖和依赖,占全国人口85%的农村人口受教育的程度不高,其公民智识尚未达到“小康”水平,这更一定程度上印证了“愚”的人的形象[31],加上各地区文化与经济发展不平衡,这时,政府采取法律家长主义的方式来引导、指导、干预,还是十分必要的。再次,在中国的传统与人民心理中的“仁政”观也有和法律家长主义对接汇流之处。前述的两种民本思想中的“水舟”关系为中国人所熟知且信赖,政府必须考虑公民的利益,要做“父母官”,否则有可能倾覆。这种以公民利益为主导的温和的功利主义与中国人的法感情协调一致,接受起来几无任何迟滞,且为出于保护公民利益而对其个人自治进行一定程度的干预留下空间。孟子曾说过“保民”、“救民”,说过“民之父母”,这体现了对公民利益的保护,而主张对他人或社会的绝对个人自主权的正当性在中国传统中极少见到[32]。从先秦思想中解读出来的新民本与现代法治尊重人、爱护人、保护作为社会人的基本权利与尊严的品格、与我国宪法修正案中的人权条款相可紧密衔接。而现代法治社会中的人是以社会人,不能脱离其具体的生活场景,他们的在处于弱势的时候,需要政府不顾其形式上看似“自治”而实质上由于其弱者地位造成的“不自治”来对其法律上进行干预[33]。因此,法律家长主义在中国有适于其发展的肥沃土壤。

   法律家长主义在当前中国还有其规范基础。福利国家的影响和我国人权与社会保障权的入宪为法律家长主义的实施提供了规范依据。宪法修正案在宪法第十四条中增加一款,作为第四款:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。据此,国家负有责任保障人享有实质上的权利,维护社会成员社会福利和社会保障的权利也因此具有了实证宪法上的依归。而社会保障制度在对个人自由选择总有或强或弱的强制或不顾当事人自己的意愿、选择的成分。

    

   四、人性尊严与超家长主义的防范

正如范伯格所说,法律家长主义绝非是一个在任何场合都可以被证成的理论和原则,它只能在特定的场合才能被正当化。他运用利益衡量原则论证:只有在风险是“如此不合理”的情况下,对当事人自愿行为的直接干预才能被证明为正当的[34]。而对于很多行为,如果采用一种粗暴的、直接的家长式统治,(点击此处阅读下一页)

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