孙笑侠 郭春镇:论政府对公民强制的爱(上)

选择字号:   本文共阅读 612 次 更新时间:2014-12-02 20:24:21

进入专题: 法律家长主义   强制的爱   新民本理念   人性尊严  

孙笑侠 (进入专栏)   郭春镇  

    

   一、引言从婚前体检制度的存与废谈起

   (一)关于强制婚检引起的争议

   近来关于强制婚检在规范层面上是否应该、在超越规范的社会层面是否合理以及“取消”了强制婚检的前后极具视觉冲击力的有关数据对比成为许多人关注的话题[1]。在我国,强制婚检源于1986年。当时,卫生部和民政部共同下发了《关于婚前健康检查问题的通知》中首次规定了强制婚前医学检查制度。在1994年出台的《婚姻登记管理条例》第9、10条分别规定:在具备条件的地方,应当建立婚前健康检查制度。在实行婚前健康检查的地方,申请结婚登记的当事人,必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查,向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。这两条规定将“必须”婚检的当事人限定在“具备条件”的地方的适龄人员,关于某地是否“具备”这些“条件”的决定权的归属,则语焉不详。2003年的新《婚姻登记条例》在名称和内容上都有了显著的变化。在名称上,“管理”二字的取消又似乎暗合着我国法律沿着所谓学理意义上的自由主义路径前进的趋势[2];在内容上,原来的34条大幅删减为22条,被删除的就包括这两条。抛开该条例与《中华人民共和国母婴保健法》第七、八、十二条在规范意义上的龌龊与杯葛不谈[3],整部规范都没涉及婚检一词,这意味着,婚检已经不再是“具备条件”地区结婚的必要条件,而是成为了当事人自主选择的事项。

   自此,我国大多数地区都已经将强制的婚前体检取消,完全交由当事人的个人自治。在当事人对该事项的自我决定权得到实现的同时,一些社会问题也在发生,有关资料显示,从2000年到2002年我国婚检的疾病检出率分别是8.1%、9.1%和9.29%,主要是以生殖系统和传染性疾病为主,性传播疾病检出率逐年上升。但新《婚姻登记条例》生效以后,根据不完全统计的资料,我国出现的问题似乎不容忽视。卫生部公布的统计数据显示,2004年全国婚检率不到10%,个别地方已不足1%。与此同时,新生儿缺陷发生率呈上升趋势。另外,不进行婚检还可能导致艾滋病母婴传播等严重危害妇女健康的问题[4]。

   由此可见,对婚前体检规制的放开已经造成了比较严重的后果并将可能继续造成更严重的后果,对此法律是置之不理还是进行适度的干预,争议颇大[5]。开始,民政部官方的文件认为新规定在国内外都引起了正面的反响,国内的专家学者也普遍持赞同态度。[6]但是现在婚检率的急剧降低和新生儿缺陷发生率的上升引起了人大代表和政协委员乃至人大副委员长的关注,中央政府也派出了调查组针对此事调研[7]。后来,在民政部的网站上也出现了要求恢复强制婚检的呼声。卫生部的有关负责人也提出应恢复强制婚检,但由政府出资[8]。

   (二)政府对公民可否施予强制的爱

   面对如此受关注的婚检问题,政府就此束手,似乎有面对问题无所作为之嫌。但政府又能否强制要求婚前体检,对公民施予强制的“爱”呢?就政府与公民之间的关系而言,传统的公民针对政府享有的消极防御性权利随着社会分工与连带思想为更多的公民和当权者所接受、社会关系的日益复杂化而不足以使人们在当前的社会中过上更令人满意的生活,由此衍发出公民有要求政府为特定行为的积极权利。这些权利的诞生以及随之而来政府承担的积极行动之义务使得政府比以前更密切、更广泛地介入到人们的生活中,而这实际上又对个人自治和契约自由构成了限制、威胁,把法律城堡上空飘扬的高书“自治”的大纛降了“半旗”,甚至让以往防御政府的人更多地依赖政府。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”,前一个角色是人的需求所致,后一个角色也是人的呼吁所致[9]。这使得沈岿先生所言的新的少年烦恼让我们不得不正视:“这个巨硕无比的‘家长’,会不会随心所欲,会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’?我喜欢这个人,他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求,他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢?可是,我好像又离不开他。生计有困难了,找不到工作了,我都要找他出手[10]”。这个相对于个人来说既像“利维坦”又像“家长”的政府和体现其意志的法律,否对公民有强制的爱呢?这种爱的分寸又如何把握?在中国这个与西方有着不同法律文化、法律规范和社会现实的国家,“家长”强制的爱是否可以施予得比西方更“多”一些?

   在法治发达国家,随着近代法向现代法变迁,发生了“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变。关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变[11]。法律主体和哲学认识论中的主体的分离了,有了非“主体”的主体[12],以致有人惊呼“主体性的黄昏”来临。此时,政府通过法律对公民施予强制的爱在特定领域成为必须[13]。而在中国这个全民科学文化教育水平不高的社会里,政府对公民施以强制的爱是同样在这些领域同样是必要的,适用的领域还可以、甚至应该更广。但同时我们也承认,这种强制的爱必须是适度的。

   从中国制度化的历史来看,有些强制的规定是合适的,比如强制骑摩托车者戴头盔,禁止免除雇主责任的劳动合同,劳动法规中的强制保险等……。有些规定则是不必要的,比如云南省曾在80年代婚检中进行处女检查,并对检查中的非处女予以50元罚款。也有些规定有争议,比如强制婚检。这些法律规范的存与废,体现了法律或政府对此类问题的态度,引发了这样一个问题:法律家长主义原理应否在这些领域中运用。本文试图描述和分析法律在应如何展现“家长”的或温柔慈爱或严厉的脸庞,还试图为防止这个“家长”成为可怕的“利维坦”而如何设定其活动的界限和范围。

    

   二、法律家长主义的基本理论与实践

   提起法律家长主义,人们一般会想起中国传统的家长制或罗马法中的家父权制。父权不仅表现为对未成年子女的权利,也表现为所有的子女,都受到父权的支配,而且父权也可以自然延伸至祖父对孙子女的人身的支配;在罗马法中,家父是自权人,只有家父才是最完全、最充分的权利人。在家父统辖下的其他的家庭成员,都是家子,都是他权人,家子的权利受到限制,由家父来进行支配。家父可以支配家子的财产、人身乃至生命,以致于有学者认为罗马法中的家父权比中国传统的家长制中父权还要“反动”[14]。但无论中国式的“父为子纲”“君为臣纲”这样的父权还是罗马法中的家父权,在实证法中都消失了。这个时候在提法律家长主义,将法律与不讨人喜爱的家长联系起来,是否就是没有必要和不合时宜了呢?

   (一)法律家长主义的概念、分类与特征

   家长主义(Paternalism)又称父爱主义[15],它来自拉丁语pater,意思是指像父亲那样行为,或对待他人像对待孩子一样。学界在使用家长主义概念的时候,存在着诸多分化和歧义,有的将任何带有“善意”的法律行为都归结为家长主义[16],有的将带有“善意”和“强制”规定的法律都归结为家长主义式的,在概括意义上使用而不加细分[17],更多的是将其进行进一步的分类并予以细化[18]。在这些再分类中,主要分为两种:软家长主义和硬家长主义。软家长主义的核心是:只有“真实”(即那些在认知上和意志上没有欠缺)的决定才值得尊重[19]。它只对受到削弱的决定,即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断,推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预[20]。正如范伯格所说,软家长主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害[21]。因此,软家长主义不是阻碍自治,而是在实际上保护和提升自治[22]。软家长主义典型的例子来自密尔,这个例子涉及一个人在不知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。密尔解释说,有人“可能抓住他把他拉回来而不真正侵害他的自由,因为存在于他想要做的事情的过程中,而他不想堕入水中”[23]。在当事人不知道关于桥安全与否的情况下,很难说当事人是自由的或自治的,因为他并不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。其理论依据是:人们在做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现[24]。因此,即便声称自己是自由至上主义者(Libertarianist)的人士,也同意基于软家长主义而进行的规制和干预[25]。硬家长主义是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑,不顾当事人的主观意志,来限制其自由的行为。善意的目的、限制的意图、限制的行为、对当事人意志的不管不顾构成了这个概念的四个重要组成部分[26]。硬家长主义体现在对最低工资的规定、强制戴安全帽的规定等等。

   法律家长主义有以下特征:第一,法律家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益,主要分为两种情形,一是阻止他自我伤害,二是增进其利益。这就是我们所谓的国家或政府的“爱”。

   第二,法律家长主义的措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。这就是所谓的国家或政府的“强制”。法律家长主义因强制对象的不同区分为直接家长主义与间接家长主义两种情形,前者是对受益的相对人的自由的限制,比如法律要求司机系安全带;后者是对与受益者相对的主体的自由的限制,受益者不一定总是其自由受到限制的人,比如禁止把受害者的同意当作推拖法律责任的辩护理由,这一法律限制主要是影响施害者,而试图保护的却是心甘情愿的受害者。

   第三,法律家长主义的措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律家长主义与公共利益或公共福祉和社会连带之间存在“剪不断,理还乱”的关系。有些法律或政策的规定,从社会的角度来看是公共福祉,从个人的角度来看,则是家长主义的。如台湾大法官在论证第472号关于法律要求强制保险的规定是合宪的时候,就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由,其立法的目的是想消除由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。对于以公共利益取代法律家长主义的观点,有学者做出这样的回答:“有一点非常令我奇怪,为什么有些人那么热心地坚持认为:那些从伤害中承受的不幸最多的人最不可能从该立法中获益[27]”。

   (二)法律家长主义的理论依据

佩雷尔曼在其论证理论中曾提出所谓“惯性原理”(Prinzip der Tr?gheit),即:诉诸既存之实务“实践”者,无须证成,只有改变者才需要证成[28]。自近代社会以来,自治、自由与权利被视为人的基本价值之一。它们是如此深入人心以至于任何试图对自治进行限制的观点都要承担论证责任——它们被假定为当然正确的东西,基于法律家长主义对其进行限制必须有充分的证成理由。支持法律家长主义的理由有三:第一,从价值论的角度考虑。个人选择应该被尊重,但个人未必在任何情况下都知道自己的最大利益,这就使为了增加其利益的外来干预提供了可能。可以设想,假如为了获取比赛的胜利而参加棋类比赛的棋手在下每一步棋时都知道自己最佳选择的话,就不会输掉任何一场比赛,而这是不可能的。此外,自治也未必总是一个比利益更重要的价值,自治应该不是一个非此即彼(all-or-nothing)的概念,而应是一个程度上(more or less)的概念[29]。自治与利益的领域并非非黑即白,而是在很多灰色的阴影中。对于那些由年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们引发的问题不能完全将其放到贴有自治标签的盒子里或帖有利益(慈善)的盒子里去。第二,从法律经济学的角度考虑。如果将自由理解为既包括积极自由也包括消极自由。有时即便限制了消极自由,也要看对整体的自由的影响,看看对积极自由的提高有多少。在限制消极自由所失去的内在固有价值远远低于由此扩大的积极自由的工具性效率增加的价值之时,(点击此处阅读下一页)

进入 孙笑侠 的专栏     进入专题: 法律家长主义   强制的爱   新民本理念   人性尊严  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/80837.html

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网