孙笑侠 郭春镇:美国的法律家长主义理论与实践

选择字号:   本文共阅读 473 次 更新时间:2014-12-01 20:00:03

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孙笑侠 (进入专栏)   郭春镇  

    

   法律家长主义或许会使人想起家长制、专制等等任何具有现代法治思想的人士所反感和批判的思想和制度。但是本文所要梳理的法律家长主义并非人们所厌恶的家长制,而是一个在法学学术论文中、司法判决书中的论证中、立法部门的报告中被广泛应用[1]的概念。

    

   一、家长主义的概念

   (一)家长主义的起源

   家长主义(Paternalism)又称父爱主义[2]。根据《法律哲学:百科全书》所载,它来自拉丁语pater,意思是指像父亲那样行为,或对待他人像对待孩子一样。该书又特别指出,Parentalism是家长主义在性别上的中性的表达方式[3]。

   围绕家长主义的法律和伦理上的争议至少可以追溯到启蒙时期。关于它有三个著名的例子。第一,1698年,洛克警示人们不要将“父权”与“政治权力”混淆[4]。第二,康德同样警告,“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈,像父亲对他的孩子一样,换句话说,如果它是家长主义式的政府,这样的一个政府能被人想象出来的最坏的政府。[5]”第三,在18世纪末,边沁在其《道德与立法原理》中,质疑是否应该将“事关自己的冒犯”视为刑法所要管辖的内容[6]。当然,在这此期间,从其他角度研究家长主义的论述多种多样,有从奴隶制度着手[1](P43-46),比较美国的奴隶制和俄罗斯的农奴制度,有从社会政策着手,认为虽然很多历史学家认为1815年到1833年的英国是个自由主义的时代,但功利主义与自由放任政治经济学的盛行和从农业社会向工业社会的转型并没有影响这个阶段家长主义思想在社会政策上的重要地位,甚至有“亚里士多德家长主义理想的复兴”一说[2](P1)。但本文将集中讨论家长主义关于法律的理论和实践。

   学界在使用家长主义概念的时候,存在着诸多分化和歧义,有的将任何带有“善意”的法律行为都归结为家长主义[7],有的将带有“善意”和“强制”规定的法律都归结为家长主义式的,在概括意义上使用而不加细分[8],更多的是将其进行进一步的分类并予以细化[9]。在这些再分类中,主要分为两种:软家长主义和硬家长主义。

   (二)软家长主义

   软家长主义的核心是:只有“真实”(即那些在认知上和意志上没有欠缺)的决定才值得尊重[10]。软家长主义之所以被认为是“软”的,是因为它不对任何真实的决定进行干预[11]。相反,它只对受到削弱的决定,即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断,推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预[3](P3,7)。正如Feinberg所说,软家长主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害[4](P99)。因此,软家长主义不是阻碍自治,而是在实际上保护和提升自治[12]。当然,围绕软家长主义的态度争议不少,也有人认为它不是真正的限制自由的原则[13]。

   软家长主义典型的例子来自密尔,这个例子涉及一个人在不知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。密尔解释说,有人“可能抓住他把他拉回来而不真正侵害他的自由,因为存在于他想要做的事情的过程中,而他不想堕入水中” [5](P166)。在当事人不知道关于桥安全与否的情况下,很难说当事人是自由的或自治的,因为他并不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。

   对软的或弱[14]的家长主义证成(justify)的依据是主体缺乏必需的、做出决定的能力。在主体决定从事受限制的行为为以下行为之一时,对其的干预(intervention)可以被软家长主义证成。(1)实际上没有获悉相关信息;(2)没有充分理解;(3)被强制;(4)其他不是实质自愿的情况[6](P1129,1161-1164)。总之,只有在当事人的选择在实质上是不自愿的情况下,并且是为了当事人自己的利益的时候,软家长主义才能证成这种干预。软家长主义的理论依据是:人们在做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现[15]。因此,即便声称自己是自由至上主义者(Libertarianist)的人士,也同意基于软家长主义而进行的规制和干预[7](P255,256,265)。

   Thaddeus Mason Pope还提出关于软家长主义有两个地方需要注意:第一,在确认软家长主义条件的时候,要强调(干预人的)动机。软家长主义并不仅仅因为当事人(被干预者)在实质上不自愿的情况下就可以干预了。正如密尔所说,这些干预必须为提高主体的利益和自治。换句话说,软家长主义的目的必须是为了让当事人自治(Autarchy)。干预人的动机很重要,在主要是因为当事人的利益而不违背其其实质的自愿进行干预才算是软家长主义。在当事人缺乏实质自愿与干预人的干涉之间应该存在因果联系。第二,学者们同意将软家长主义看做一个限制自由原则,但他们同时也认为,只有软家长主义才能被证成,其他的限制当事人自由的原则都不能被证成[8](P659)。

   (三)硬家长主义

   Anthony T. Kronman认为,家长主义就是通过限制当事人的能力(power)去做法律认为违反他自己利益的行为来保护承诺人自己[9](P763)。G·Dworkin关于硬家长主义的定义是最有影响的。在其1971至1992年关于家长主义的定义中,他将条件限定在管理人与当事人当时的选择相反,对其行为进行限制和干预[10](P112)。Feinberg起初在其Harm to Self 中,将硬家长主义解释为国家限制“具有行为能力的成年人的行为,哪怕在当事人充分选择的时候,也要违反他们的意志,使其免于伤害的后果[4](P12)”。十年后,在他的哲学百科全书家长主义章节中,他又将硬家长主义定义为对“充分”或“完全”自愿的自我关涉的行为进行的限制[11](P391)。Gert 和Culver主张应对家长主义干预予以道德上的要求,他们认为在对自由进行限制的时候,必须要证明这种限制符合一定的道德原则才能是家长主义的[16]。他们认为需要对这种干预进行道德上的证成,而且将这一要求视为家长主义行为的“重要因素”。

   Pope在总结了各种硬家长主义概念的基础上,提出了确定硬家长主义的四个逻辑上的充分必要条件:第一,管理人必须主观上具有限制当事人自由的意图。第二,管理人必须限制当事人的自由,主要是因为他相信这一干预有助于提高当事人的福利。管理人必须基于善意的动机,或者增加当事人的福利,或者使其免于伤害。第三,管理的善意动机必须独立于当事人当时的偏好。否则,管理人就是为当事人提供便利的人而非限制其自由者。第四,管理人必须或者(1)不管当事人是否实质自愿地从事被限制的行为的事实,或(2)故意地限制当事人的实质自愿行为。否则,管理人的限制就是软家长主义式的。Pope认为Dworkin和Feinberg他们要求“违反”(contrary)当事人的意志进行干预过于苛刻,因而只要是“不顾”或“不管”(disregard)就行了,同时他也认为Gert 和Culver的定义中的道德要求不是价值中立的[8](P659)。

   在此基础上,Thaddeus Mason Pope对硬家长主义进行了精致的分类。针对第一个条件:管理人必须主观上具有限制当事人自由的意图。Pope将描述管理人限制自由的方式划分为以下几种:(1)直接和间接的家长主义 ;(2)积极和消极的家长主义;(3)强迫和强制的家长主义;(4)即时的,溯及的和预期的家长主义。针对第二个条件:管理人必须是主要出于对当事人的善意(Benevolence)而限制其自由。Pope在这里特别强调了善意(Benevolence)而非善果(beneficence),管理人必须有意(volens)地促进当事人的利益(bene),但不以实际上为当事人谋取到现实的利益(do (facere) good (bene))为必要。Pope根据第二个条件将硬家长主义分为:(1)混合的家长主义与非混合的家长主义;(2)纯粹的家长主义和非纯粹的家长主义[8](P659)。

    

   二、关于法律家长主义的理论争议

   自从遭到密尔那篇享有盛誉的文章《论自由》的批判之后,法律家长主义已不为民主主义理论家及其实践者所关注。如果A在未经咨询B的情况下,为B的最大利益行事,且可能强制B服从,这种观点近来被认为只是一种“对任何种类的政府行为来说,都几乎是一种‘非美国式’的基本原理” [12](P1025,1103)。并由此产生了对家长主义的诸多苛责,对家长主义广泛的敌意如果说不是不可克服的话,也是很强的[13](P519)。以致于很多根据家长主义法律做出的判决也被故意蒙上一层非家长主义甚至反家长主义的面纱。而很多在反家长主义之名下的苛责,现在已经被抛弃。在20世纪的初叶,在自由至上主义盛行的年代,在对社会主义恐惧的年代,哪怕是为了公共福利而对妇女健康和医疗提供帮助的法律,也因为其对社会权的提升而被斥之是“社会主义”的,要被禁止[14](P164),更有人将其斥之为“虚伪[15](P374)”。但是,家长主义的案例在美国历史上是的确存在的,而且为数不少,而它作为一种法学思潮所引发的学术讨论也持续到现在。如1963年哈特就曾表示过对家长主义的认同,他甚至承认强家长主义这一亚种,他说:“在我们的法律里,不管是刑法还是民法,有很多家长主义的例子[16](P32)”。

   现有的资料表明,对法律家长主义的争论在方法论上集中于两个维度,一个是从法律经济学的维度进行,一个是从价值论的维度进行。

   针对法律家长主义的法律经济学分析着重于效率(efficiency)和偏好(preference)。古典经济学和新古典经济学都主张自由至上,而Paul Burrows认为,对法律家长主义制度的经济分析能为国家或机构的家长主义干预提供基本原理[17](P490)。他提出了与以往经济分析不同的框架。传统的法律经济学框架使用的是与传统经济学理论一致的狭义的理性假设。这个假设认为,人们的偏好为了偏好的内在的一致性满足一系列的要求,Kahneman称之为理性的逻辑性概念[1]。该假设认为人们知道他们自己的偏好,这些偏好也是不变的,但偏好的内容与逻辑理性没有紧密的联系。逻辑理性的特点是它仅关注人们的偏好,而不以和理性行为的结果相联系。而实质理性是与人们的行为是否在追逐他们自身的利益获得成功相联系的。实质理性的概念为构建一个分析家长主义法律干预的含义的框架提供了一个起点。

他还认为,由于诸多人类选择的不可靠性,我们不应该假定(偏好-选择-评估命题提供的)自由选择的工具主义观点在各种选择背景下都具有说服力。支持自由选择的工具主义观点,和支持被初步证实了的家长主义的工具主义案例(自由选择的对立面)应该在每个特定选择背景下进行评估。一般的观点基于此前的(自由主义的)信仰对(法律和其他形式的)家长主义干预进行无条件的反对,这种理论或证据不能被证成[17](P495)。对家长主义法律干预的主要的反对意见是:阻止选择自由是失去一种内在的有价值的东西,这样的限制阻碍了人们的消极自由。按照纯粹自由主义的观点,只要不阻碍他人,人们就有基本的自治权和自我决定权。因此,私人选择应在私人领域内,不管家长主义干预可能的工具主义价值有多大,也不管失去的消极自由有多小。而这忽视了积极自由的效果,将对人们自由的法律干预进行过分简单化了。消极自由与个人恰好能选择的选项中进行选择的范围有关;积极自由与个人恰好能选择的选项目进行选择的质量有关。(点击此处阅读下一页)

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