林来梵:中国的法治将是如何发展的?

选择字号:   本文共阅读 464 次 更新时间:2014-11-27 22:00:45

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林来梵 (进入专栏)  

   【作者按】十八届四中之前,我去参加了中国法学会在澳门举行“2014年两岸四地法治发展青年论坛”,并在会上作了这个主题发言。

   非常荣幸还能够获得这样一个机会,来介绍一下最近自己研究的一个心得。我的题目是《中国式的法治模式》,主要是为了便于和大家交流定下来这个题目。

   大家都知道在进入习近平时代之后,法治这样一个概念正不断趋于重要,“法治中国”这个概念已经提出来了,根据可靠消息,十八届四中全会还将可能把“依法治国”确定为主题。那么在这样的情况下,我们要考虑一个问题,思考一个问题,中国的法治将是如何发展的?全世界其实都在关注这个问题,我们学术界也不能回避这个问题。

   我的主要观点是这样的:大家对中国法治的发展充满了期待,包括世界各国都充满了期待,我也充满了期待。但我个人仅仅表示谨慎的乐观,我个人认为不能期待太高,如果期待太高,所有期待就可能反而落空。

   我也同意,首先我们要回归到中国的国情上来,将法治加以中国化。在这个进程当中,我们当然也要学习西方一些国家,特别借鉴一些西方国家他们在近代而不是现代的法治模式。

   那么,根据研究,西方一些近代国家的法治模式,个人觉得主要有三个模式:一个是英国的“法治”这个模式;一个是德国的,翻译成中文是“法治国”这样一个模式;还有法国也是一个独立的模式,可以叫“合法律性的法治模式”。有关三者之不同,可参见我向会议所提交的论文。

   所以我看成熟的法治国家,实际上它在刚刚开始建立法治的时候,也是有不同做法的,没有一个统一的标准。因此,至少就有三种这样法治的模式。只是发展到了二战之后,大家都知道具体是在1959年,在印度新德里举行了一个全球性的关于法治的大会。在这个大会上面,形成了一个《新德里宣言》。这个宣言具有里程碑意义,提出了法治的本质的几个要素,其中大多比较靠近英国的法治模式。可以说,这基本上已成为现代各国比较认同的一些法治标准。

   但是,我们发现,在近代开始进行法治建设的时候,世界各国都有所不同。我们现在也可以说是刚刚重新开始建立现代国家的法治秩序,为此我们与其说要马上学当今成熟的法治国家的法治模式,倒不如应该有效地借鉴近代西方各国不同的法治模式。借鉴他们当中有益的经验,然后根据自己中国的国情和中国自己的发展需要,先建立一种我们自己中国式的发展模式。

   当然,这个话题的争议性是很大的。因为法治是什么,我们要建立一个什么样的法治国家,在中国自始以来就有争议。当《宪法》第五条第一款把建设社会主义法治国家写进《宪法》文本之后,其实这个争议就注定是不可避免的。比如在当今学术界,一方面,有一个非常重要的观点,就是部分学者——我说的是部分学者,不是全部——他们试图努力引进当今西方成熟的法治国家,尤其是英美的法治模式,完全按照英美的当今的法治观念来强调中国应该所建立的法治模式,包括司法独立、司法违宪审查审查这样一些观念即制度。但是另一方面,近年以来,在官方主导的意识形态领域当中,也开始有针对性的出现了所谓社会主义法治理念的理论表述。这个理论表述它对学术界实际上是进行了有意的渗透,许多著名的学者,特别是成为官员的著名学者他是接受这一点的,接受这个观点的。曾几何时,这样一个社会主义法治理念被表述为包含着依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等等内涵,其中延伸出三个至上的表述,即党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。

   这样一个理论表述,它和当今中国曾几何时成为非常重要的一个关于法治模式的政治话语,对学术界影响也是很大的,甚至对实务进展影响也是非常大的。但是呢,在十八届三中全会以后,我们的法治应该怎么做?怎么走?这个问题实际上没有解决。我们所讲的当今中国关于法治如何建设,这前面有两种理论,实际上他们存在严重的分歧。我个人的观点是中道的,居于这二者中间。我认为我们要走自己的道路,甚至要根据自己的国情和自己的需要去建立发展模式。但既不是完全照搬,比如说英美派的那种成熟的法治国家他们所共同认同的那种发展模式,在当今中国国情基本上不可能。另一方面,上述的那种社会主义法治理念所讲的这一套能不能在中国来实现呢?我觉得所谓前几年所讲的社会主义法治理念,实际上它有一种左的思想倾向,这点要值得我们注意。

   所以,我个人认为我们还是要探讨新的发展理念是什么,我觉得我们要找出我们应有的道路。我们可以吸收英国模式、德国模式和法国模式等近代各种法治模式中的有益内涵,分别吸收它们当中我们可以吸收的内容,然后从我们自己的需要和情况出发,来形成我们中国法治的发展模式。

   那么,这样的一种法治模式会形成什么样的特点呢?我个人初步觉得有这么三点。

   第一点,这个法治模式的主要目标,与其说是为了制约公共权力的肆意滥用,以保护每一个个人的基本权益,倒不如说,它首先是为了维护一种适合于中国国情的,并坚称为“中国特色社会主义”的政治秩序。那么它的底线有可能是维护作为国家统合的主导力量,同时也是中国式法治推动力量的中国共产党在国家政治生活当中的主导地位。这可能是我们将来的中国法治模式的一个最重要的特点。

   所以,西方式的那种法治模式离我们太远。我们要看到我们这个法治建设,它并不是由成熟的市民社会推动的,而是由执政党去推动的,这一点我们要明确。而中国共产党作为执政党,在国家发展过程当中的功能是什么?主要的功能我觉得就是国家统合的功能。这几年我一直在重视这个概念,即“国家统合”,它指的是如何把一个要素整合起来,形成一个国家,并且促进它向现代国家、民主国家转型,这个是非常重要的一个问题。那么共产党在现代中国的这个历史进程当中起到了主导力量,而且即使是当今的法治建设,也是由它来推动发展的,这就必然形成了中国特色,必然打上中国的烙印,跟西方当代的法治模式不同。

   第二点,但是这个法治模式并不是说它完全排除要对公共权力的肆意滥用进行制约这样的一种法治原理当中的自我约束原理。换言之,如果说它排除了对公共权力的约束原理,我觉得也不是。相反而是在一定层面上接受了这个原理,尤其是在这种法治模式可以处于良性发展时期,比如说即将召开的中共十八大四中全会之后,这样一些良好时期里面,中国式的这种法治模式就可能将自己的锋芒对准公共权力。这个就是所谓法治要用于“治官”而不是用于“治民”这样的一种观念的精髓之所在。

   或许我们会问:这一点为何可能?我觉得其中的原因是多方面的。而从历史文化来看,我们中国的传统政治文化当中,实际上几千年中国传统政治文化当中,早已隐含了公共权力自我约束的观念。而在中国式的法治模式的建设当中,应该结合这种传统的观念,让公共权力自我约束自己。如果我们的文化传统当中没有这个优良的观念,优良的传统文化,那么,即使是中国式的法治,那也根本不可能。所幸的是我们中华的这个传统的政治法律文化当中,存在这样公共权力自我约束的管理,统治者自己也有约束自己的观念,并且从中吸取自己统治的正当性。这样一个传统观念是非常伟大的,我们要激活这个观念,要发展这种传统,以资我们去建构这个当今中国式的法治模式。这一点我还是有一定信心的,我觉得还是有可能的:中国式的法治模式理想形态,就是将是一个公共权力自我约束的一种法治形态的发展模式。以后怎么发展,我们现在还很难说,但是将可能出现的中国法治模式,我们可以预见到它是这样一种模式。

   当然,另一方面我们也要看到,中国式法治模式中的“治官”与“治民”,这两方面可能就像钟摆的两边。为此,正像日本学者畑中和夫教授曾经指出的那样,在中国,守法不是针对国家,更主要的是针对公民而要求的一种义务。所以我们现在提出来科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。守法往往不是被看成是国家公共权力的义务,而看成人民的义务,这是中国法治没有办法的事情。这一点,我们要考虑到。

   第三点,我们这个中国式的法治模式还可能存在立法者的绝对化与法律至上观念的相对化之间的矛盾。长期以来,我们的法治观念当中一直存在立法者的绝对化倾向,“立法者”的形象是模糊的,但又是神圣的,被高高的树立起来,这个可能是受到卢梭的一般意志理论的影响,当然也受到马克思主义理论的影响,为此认为法律就是一般意志的体现,是不可挑战的,为此排斥违宪审查,尤其是由立法者之外的其他主体的违宪审查。但吊诡的是,立法者地位虽然被绝对化,但是在现实生活中,法律本身并没有做到真正的“至上”,并没有确立“至上”的权威。因为我们的法律在终极意义上的正当性这一点上是缺少深厚根基的,简单说,它不是从传统的习俗习惯中发展出来的,也不是什么“祖宗之法”,而是我们这个时代的人定法,都是俗人制定出来的,而且在此过程中人民的立法参与也十分有限。加上,在已经形成的所谓社会主义法律体系当中,数量庞大的主体部分,是低位阶的地方性法规和政府规章,其中也存在着各种各样的问题,较为突出的问题就是反映了地方保护主义、部门主义的利益。所以,法律本身在人们心目中的地位不高,人们对法律谈不上什么“信仰”。按理说,这就迫切需要建立起违宪审查制度,对于这些法律法规进行有效地甄别、评价和清理,但是,由于“立法者”被绝对化了,这一个违宪审查制度的发展非常困难。在这里,立法者的绝对化与法律观念相对化之间就存在了一个矛盾。这也是当今我们中国法治模式可能遇到的一个瓶颈。但是,中国的法治模式能不能再往前发展,它的契机恰恰可能就在这个地方。

   以上就是我个人的浅见,希望大家批评指正,谢谢大家!

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文章来源:法律博客-梵夫俗子

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