陈世和:现代法视野下的商鞅变法

选择字号:   本文共阅读 589 次 更新时间:2014-11-27 19:12:44

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陈世和  

   或许,用现代法审视商鞅之法有些苛求古人,但将商鞅之法视为“法治”的人不在少数,迷信严刑峻法的人更多,因此,还法家的法、术、势本来面目,有助于将部分国人从古代法家倡行的“法治“愿景中拽出,以免误入法律工具主义之泥淖。

   其实,所谓现代法并不现代,它源于亚里士多德的自然法理念,而亚里士多德几乎是与商鞅同时期的历史人物。在亚里士多德看来,这世界的法律,应分为自然法与人定法,自然法是自然存在的法则,具有神圣性,应普遍适用。亚氏关于自然法高于人定法的观念,无疑是制约君主独裁的一剂良药。亚里士多德认为,最好的政体应由议事、行政、审判三要素构成。他的三要素分权制衡理论应视为孟德斯鸠三权分立学说之渊源。

   亚里士多德的这些经典论述,与同时期的商鞅所倡行的严刑峻法大相径庭。实际上,亚里士多德在古希腊法律路径上的一段助跑,已将庇护后辈芸芸众生的普世之法相携而入当下。他的分权制衡的法治理念通过孟德斯鸠、卢梭等人的承袭乃至发挥,在亚当斯、杰弗逊、林肯等政治家那里得到更为完善的诠释。良法善治被现代法奉之为圭臬,依宪治国、分权制衡的现代法治已为普世价值!

   反观商鞅,他以“好刑之名”,由魏入秦。他千里奔波,怀藏满腹的经纬韬略,一头扎进八百里秦川,在功利主义的怀抱施展他的勃勃抱负与变法谋略。

   作为法家的商鞅,他颁布的第一道法令——《恳草令》就是重农抑商的经典法令。此外,商鞅废井田、开阡陌,吸引三晋之民入秦,使秦国兵粮充足。从功利主义的视角看,商鞅变法使秦国在六国竞争中脱颖而出。为一遂秦孝公雄霸天下的心愿,商鞅变法朝着军事化国家的目标迈进。实际上军事化国家的形成关键在于专制集权。于专制集权而言,法家比儒家安近怀远的仁政之策,效果更加直接。为此,商鞅特别警惕儒家思想的影响,他曾令秦地官吏焚烧儒家经典如《诗》、《书》等竹简。可以说,商鞅虽然没有直接坑儒,但焚书,他是秦始皇的先辈。谁敢说焚书禁言的秦始皇乃至后世的统治者们,不是商鞅的徒子徒孙呢?

   非但如此,商鞅变法中就有取缔农人们一切娱乐活动的法令,他要使农人们“意一而气不淫”,一心一意、一门心思地将全部身心投入到农业生产之上。商鞅是重农抑商的先驱,他对商人的打击和对商业的抑制无以复加。在他主政期间,秦国“商无得籴,农无得粜”,粮食的统购统销完全由官府把持。

   平心而论,商鞅颁布《恳草令》乃至采取“废井田、开阡陌”的措施,还是部分满足了大秦帝国的耕战之需,似乎也圆了秦孝公的“富国强兵”之梦。站在专制政权的立场上看,商鞅对秦国有功。但话得说回来,农人们耕地恳荒,本不需要国王操劳。而地处黄河流域的关中平原,农耕文明在此滋生、繁衍,在这里,只需埋头耕作,开垦荒地,自给自足,这就够了。由此看,善良而十分勤劳的农人们并不需要国王,他们有自己的氏族、村社的宗法制度维系自己的生活秩序。但是,他们追求稳定的心态却成了国王要求一统与维稳的借口;他们对和平的热爱却成了国王能够保卫他们的理由。本来,韩赵魏秦齐楚燕诸国的诸侯们的争霸角力,与农人们无关,因为国王的城墙并不是农人们的院墙,国强并不等于民富。但国王们以种种借口,绑架民众,扩充国土,高调与民同生死!于是,收税征兵遂成子民们的义务与必须。

   本来,农人们辛勤耕作,开荒种地,此乃天经地义。可商鞅竟将农人们自行开荒的土地作为一种赏赐,甚至将农人们捆绑于土地之上,不准迁徙,不准经商,不准旅行,不准娱乐。这也罢了,还要禁锢农人们的思想,使农人们除了吃饭必须闭嘴。上天赋予人类之口的两项基本权利——吃饭与说话,即自然法、神定法保护人的基本不可剥夺的权利,就这样在禁言封口令下失去了“半壁河山”,可怜的人们只能劳作吃饭并上交赋税。同时国王还需要农人们的儿子去保卫并不需要保卫的庄稼。实际上,即使换了国王,也需要农民耕作,新的国王也仍然要为自己的赋税而保卫农民们的庄稼。

   有人说,商鞅废井田后 ,给开垦荒地的农民土地所有权,确认了土地的私有制。从现代法层面看,没有法律程序,由国王和大臣随意赏赐的土地也必然可以随意剥夺,其所有权的收益、占有与处分是不完整的,不具有现代法意义的土地所有权性质。在商鞅看来,法律就在自己的股掌之间,于农民的土地而言,既可以赏赐也可以剥夺,农民作为战士,打仗立功,可以赏赐;如果犯法,也可以剥夺。而被剥夺了言论自由的小民们不明就里,误认为“两亩地一头牛,老婆孩子热炕头”的温饱是国王的赏赐,因此感恩戴德的草民们只有乖乖地干农活的份了。用易中天先生的话说:“国家只需两种人,农民和战士。农民为君主种田,战士为君主打仗。”商鞅更厉害,他让农人们忙时种田,闲时打仗,此为耕战。

  如果说《恳草令》与“废井田”还有开荒拓土、劝课农桑之功效。那么,为了实行绝对的专制,户籍法与连坐法的配套实施就属于典型的恶法范式了。

  所谓户籍法,这是在秦献公时就制定的户籍制度,这种全国性的户籍编制,经商鞅的发挥,成为一种株连邻里亲族的法律制度。商鞅以连坐法为户籍法的配套法,换言之,即一人犯法,全家同罪,邻里受牵连。对罪行知情不报者,或藏匿罪犯者,处以腰斩之刑,全家财产充公。

   连坐法公布后,人人自危,该法株连之广,造成邻里乡亲,相互猜疑,彼此告发,使人人都处在紧张的恐惧之中,甚至相互为敌,这,大大有利于专制的统治。

   更有甚者,商鞅喜好刑罚之名,他在推行严酷刑罚方面可谓登峰造极。他主张轻罪重刑。他认为,轻罪重刑可以杀一儆百。如偷牛盗马者处死刑,又如对在街巷倒垃圾者施以黥刑等。他将魏国李悝《法经》改为《秦律》,即以法为律,以刑代法,诸法合体,实行严刑峻法。商鞅为强化君王的统治权力,他剥夺了民众的言论自由,让百姓噤若寒蝉,变成了只会吃饭干活而不具有话语权的奴仆。商鞅律法之严厉,不仅农人、商贾,就是大臣、将军,只要不从法令,轻辄鞭挞、抽筋、割鼻、黥面;重辄砍头、腰斩、剥皮、车裂。“死罪不赦,刑及三族,”刑法之酷烈,古今罕见。

   有人说,乱世须用重典,商鞅变法改变了原有的人治,实行了“法治”。

  其实,现代法意义的“法治”与商鞅之“法治”是两个完全不同的概念。所谓“法治”,是指国家以宪法和法律为治国之根本,国家即政府的一切均依法而为。正是民主(议会)立法,政府依法行政,法院独立司法,才是“法治”的要义。而不是只许小民老老实实,不许乱说乱动之法。人治与法治的最大区别,就在于国王重臣,或一家一姓,或某一派别可以超越法律决定一切,并享有最终决定权。因此,在人治社会,无论商鞅制定多少法律法令,也是由他决定如何施行。太子犯法,他割掉太子师傅的鼻子,而不让太子犯法与庶民同罪。因此,商鞅变法,仍然是选择性执法。故称商鞅之法是“法治”大谬不然。

   透彻一点说,以商鞅为突出代表的法家,是无视一切个体意志与个体生命的,法家讲究法、术、势,即为追求结果而不择手段,法家重视运用手段的法、术、势具有法律工具主义的意义。法家的制民、胜民、辱民、弱民的思想,使历代统治者防民甚于防敌,防民之口甚于防川。在专制统治者看来,应在民众之中设立“敌人”的概念,然后将其与民众对立起来。而这个“敌人”又是一个统治者可以任意决定的对象,于是,统治者降低犯罪门槛,甚至以言治罪,使全国的每一位民众成为“潜在的敌人”,这就形成了“敌人”无处不在,使本国百姓人人惊恐,相互为敌,便于统治。可见这是统治者热衷于“人治”的法、术、势的功利所在。

   从现代法的视角看,法律没有“敌人”,法律只设定“犯罪人”。犯罪人也只能是因其行为的危害性才能确定,而不能以思想的越轨和以言论的不恭而治罪。在当下,特别要警惕的是,当最高层端出一桌依宪治国的“法治”大餐时,有人偏偏要咀嚼“人治”的冷盘,甚而举起“人治”的刀叉,准备手刃或割裂依宪治国的普世价值。饶有意味的是,有人竟赞誉以商鞅为表征的法家治国思想,这些人以“专制为体,法制为用”,意图将依宪治国拽入法律工具主义的台面,以打黑、维稳的方式将依法治国演绎为维稳之国,并在立法修正案与部门规章中塞入功利主义的私货。

   总之,商鞅之法绝不是什么“法治”,商鞅变法影响中国历史的,是他为大秦帝国耕战之需所追逐的功利主义。商鞅废井田、开阡陌除了增加税粮之外,并非惠富于民。他变法的危害性不在当世的残酷性,而在于玩法于股掌间的法律工具主义。商鞅变法祸及千年的,除了影响后世的禁言封口令外,还有阴魂不散的户籍株连制。他所配套的连坐法与户籍法使统治锲入民间,不仅夯实了专制的根基,管治了小民们的生老病死,且控制了百姓的左邻右舍……

   其实,商鞅没有死,他仍然在影响着我们,之所以重提商鞅,就在于商鞅那充斥着“人治”的“法家”思想以及惩治小民的酷严律法有可能卷土重来。因此,必须保持着高度的警惕。因为,借尸还魂的大有人在!

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本文责编:张容川
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