严存生:社会法学研究的基本问题

选择字号:   本文共阅读 362 次 更新时间:2014-04-20 10:35:21

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严存生  

  

   【中文摘要】每个法学流派都有其所关注的主要问题,社会法学所关注的主要问题是法的“事实”或法的实际,它包括实际上的法、法的运行和实效、法与社会的实际联系三个方面。

  

   【中文关键字】社会法学;法律实际;社会利益;民间法

  

   对于法这种复杂而又不断发展变化的社会现象来说,某一时代的人要达到对它的全方位认识是不可能的,可能的只是他们从一个角度去观察它,从而形成对它的某一方面的认识,并由此形成一种理论、一种思潮或一个学派。社会法学派就是19世纪末和20世纪初在西方出现的一种借助于新产生的、澎湃发展的社会学的理论和方法研究法律问题所形成的一个法学流派。这个流派以新的视角来观察法律现象,因而提出了许多新的法律问题。这些问题美国著名的社会法学家庞德曾归纳为八点,并称之为社会法学的纲领;[1] 之后, 综合法学的创始人霍尔进一步把它概括为法的“事实”问题。[2] 我们认为这些概括是很有启发性的,现就以霍尔所说法的“事实”问题为出发点,对社会法学研究的基本问题谈一点看法,请教于同仁。笔者认为,在这里“事实”显然不是与“价值”相对应的一个概念,它所指的是法的真实存在或实际,从此出发来思考社会法学研究的基本问题,归纳起来有实际上的法、法的实际运行和法与社会的实际联系三个方面。

  

   一、实际上的法

  

   社会法学与以往的法学流派的一个主要区别就是提出了一种新的法观念,这种法观念概括起来就是“活的法”(living law)观念,这种观念认为,真实的法不是像分析法学家所说的那种由立法机关制定的和以成文的形式所表现出来的规则,而是社会生活中被人们遵守的能产生社会秩序的东西,甚至就是社会秩序本身。如埃利希说:“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式,而且直到现在为止,还是它的基本形式。”他认为,这种法律就是“活的法”,所谓“活的法”就是“支配社会生活本身的法律,尽管这种法律并不曾被制定为法律条文。”“活的法律的科学定义,不限于对法院所适用的、供判决之用的规范,或对成文法的内容有影响。活的法律的知识还具有一种独立的价值,它构成了人类社会秩序的基础。”[3] 庞德在谈到这一点时也说:“社会法学家……倾向于在法律秩序的意义上使用‘法律’这个术语,或者强调这种意义的法律”。[4]

    “活的法”又叫“行为中的法(law in action)”(庞德语)、“自由法”(坎特罗维奇语)和“事实上的法(law as fact)”(奥里夫克罗纳语),是相对于“纸上的法(law in the paper)”、“本来上的法(law in books)”而言的。它包括许多的内容,如社会的风俗习惯、法律人对法的解释和论述、各种社会组织的规章制度等。庞德曾对其内容作过概括,认为它包括三方面,即法律秩序、权威性资料和司法行政过程。他说:“实在法”一词有三种用法:第一种就是“法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。”第二种是“一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示”。第三种是司法或行政过程,是“公务上所做的一切事情”。[5] 不过可以看出,庞德所强调的是其中的第三方面,特别是法官的审判活动,所以提出了“法官法”的概念。后来产生的现实主义法学进一步发展了这一点,他们把法律说成就是司法活动及其所产生的结果——判决。如弗兰克说:“就任何具体情况而论,法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;或者是(2)大概的法律,即关于一个判决的预测。”他进而说,法律“不是固定的规则,而是官员,特别是法官的行为;不是一个规则体系,而是一批事实”。[6] 卢埃林则进一步把法律概括为官员们为解决社会纠纷所做的事。他说:“那些负责做这种事的人,无论是法官、警长、书记官、监察人员或律师,都是官员。这些官员关于纠纷的事,在我看来就是法律本身。”[7]

   社会法学重视事实上的法还表现在,他们对法律的构成要素的认识上批判分析法学家关于规则是法的唯一构成要素和法是规则的体系的观点,认为法作为实现正义的活工具,要适应复杂而不断变化的社会需要是不可能只是由规则构成的。如庞德说:“法律比之许多法规的集合体有更多的东西,这使法律成为正义的活工具。”[8] 他认为法律的构成不仅有规则,而且有原理。在《法律的任务》中,他进一步把实在法的构成归纳为律令、技术和理想三个方面。他说:“这一意义的法律是由律令、技术和理想构成的:一批权威性的律令,并根据权威性的传统理想或以它为背景,以权威性的技术对其加以发展和运用”。他还指出律令又由规则、原则、概念和标准组成。[9]

   可以看出,社会法学家在研究法时不是把目光对准立法机关及其由其所制定的成文法,而是转向司法机关及其活动,甚至于转向社会的风俗习惯,转向各种非政府组织及其规章制度,转向法学家的科研活动及其成果。也就是说,由于他们认为法律在本质上是社会秩序,因而他们并不重视形之于文字的法律,而是在社会生活中实际上对建立秩序起作用的各种东西,它包括的范围很广,大量的是非政府组织中通行的准则,即我们一般所说的民间法,它们往往与其它社会规则交织在一起,按分析法学的观点来说,还是一种不成型的法或萌芽状态的法。

  

   二、法的运行和实效

  

   由于社会法学家把研究的注意力从立法转向了司法,加上他们强调法与社会的关联,所以他们很重视法的实现问题,即法的实际运行的过程、程度和结果,这就构成了他们研究的第二个方面,即法的事实或实际方面。它包括两个方面:

   其一,是法律的实际运行问题,包括运行的过程及其规律,影响法律运行及其结果的各种因素等。我们知道,被社会法学批判的分析法学对法律的研究只停留在形式上,即只留于对法律规则的逻辑结构的分析上,而不注意法律在社会中的实际运行问题,即不注意由立法机关颁布的法律规则是不是被人们落实在行动中和落实到什么程度的问题。社会法学正是弥补了分析法学的这一缺陷,特别看重法律的运行问题,甚至他们认为这一活动就是法律。这一点突出表现在现实主义法学家那里。

   卡多佐在其《司法过程的性质》一文中,在总结其一生司法实践的基础上对司法活动的本质及其规律进行了详细论述,认为法官在审判活动中的角色类似于立法者,其主要的工作是对所审理的案件事实的认识,并发现其中的理,然后根据此理作出判决。这特别表现在疑难案件中,这时“他们必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他们的知识;简言之,就是从生活本身获取”。[10] 应当“从各种社会因素中寻求光明,这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后,是一些活跃的力量”。[11] 他认为即使在一般案件中, 判决的得出也不像分析法学家所认为的是个由大前提(法律)加小前提(事实)到得出判决的三段论推理过程,也就是说不是从已有的法律规则中推理出来的,而是在认识案件的事实中寻得的。虽然他们在判决书中会写到其判决是根据某某法律的第几条第几款,但实际上这只是为了论证其判决的正确性和合法性,事后从法律规定中找到的。所以不是法律规则在先,判决在后,而是相反。他形象化地把这一过程比作为从一堆彩牌中寻找相似者的游戏活动。他说:“这是一个寻求和比较的过程……他们对自己职责的理解就是,将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比,色彩最接近的样品案件提供了可适用的原则”。[12] 但是他认为,这些制定法或先例对法官来说,只是一种参考资料,并不是神圣不可侵犯的权威。他说:“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的,它从具体中得出它的一般。这个过程已经为芒罗·史密斯令人钦佩地表述如下:‘在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中,发现法律的专家们所用的方法一般都是实验性的。判例法的规则和原则从来没有被当作终极真理,而只作为可资用的假说,它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改,因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它就最终被重新塑造’”。[13] 由此,他得出的结论是, 法要“从生活本身”去寻找,法存“在法院处理的诸多事实的背后”。他说:“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系。和这些关系一样,自然的法律也处于永恒不断的新生之中。我们不再必须从理性推演出来的文本或体系之中,而是从社会效用中,从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。……规制的含义体现在……社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样,当需要填补法律的空白之际,我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎,而更多是社会需要”。[14]

   另外的一些现实主义法学家弗兰克等还用行为主义的方法分析了司法活动及其作用的各种因素,认为司法活动实际上是以法官个性为主体和以外界刺激为客体的主、客观的相互作用过程。所谓外界刺激,即审理案件时所接受的各种信息和所遇到的各种事情,包括已有的权威性资料、社会舆论,当事人、律师、证人的性别、肤色、相貌、职业、口音、姿态、服饰,甚至包括一顿不愉快的早餐、路上的堵车等;所谓法官的个性指的是法官的素质、性情、偏见和习惯。这就是说,他们认为法官是个接受器,在审理案件时他会受到各种刺激,因而不同个性的法官会对这些刺激有不同的反映,就会得出不同的判决。因此他们归纳出司法过程的公式不是分析法学家所说的R(Rule,法律)×F(Fact,事实)=D(Decision,判决);而是S(Stimulus,外界刺激)×P(Personality,法官个性)=D(Decision,判决)。

   其二,是法律在社会中的实际目的和效果。社会法学家重视法律的实际还表现在,他们特别重视法律实际上对社会所产生的效果,庞德在谈到这一点时指出:社会法学“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”。“研究使法律律令具有实效的手段”。[15] 的确如此,社会法学家是很重视对这些问题的研究的,这表现在四个方面:

第一,他们很重视法律的目的的研究,社会法学家关于“法律的目的”的论著很多,如耶林著有《作为目的之手段的法律》,庞德在其《法理学》的第1卷中的第2部分,也以大量的篇幅专门论述这个问题。他认为,法律的本质是一种社会控制工程,其目的就是实现正义,但他指出,他所说的正义不是一般说的人的品德以及由此产生的人人幸福的理想的人际关系,而是由法律所实现的社会控制所产生的人们之间的冲突和矛盾减至最少的状态。第二,他们很重视法律的实际社会效果,或者说他们重视的是法律的“实”而不是“名”,例如他们对法律的效力的理解就不同于分析法学家。分析法学家认为一个法律文件,只要是经过严格的立法程序并正式予以公布就具有法律效力,而社会法学家不同意此观点,认为没有经过立法程序由社会自发形成的社会规则,只要被人们所遵守就具有效力,相反,经过严格的立法程序并正式公布的规则,如果没有被广大的社会成员所认可和遵守,如果当其被违反之后司法机关没有理睬或没有按其所规定的处理,它就不具有法律效力。第三,社会法学家还重视对法律实现手段的研究,这突出表现在他们对法律与政治权力关系的论述中。如庞德就清楚地指出,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法治论丛(上海政法学院学报)》2006年05期

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