吴彦:法秩序与政治决断——有关“政治宪法学”的批判性检讨

选择字号:   本文共阅读 411 次 更新时间:2013-12-28 16:32:02

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吴彦  

    

   【摘要】本文通过探讨“规范宪法学”和“政治宪法学”之争,尤其是对于两种版本的政治宪政主义的检讨,以揭示隐藏在其背后的基本逻辑。本文将首先探讨政治自主性这一现代政治生活的核心要素,并在此基础之上检视高全喜式的政治宪政主义的限度。其次,本文将探讨作为人类意志之表达机制的法秩序的性质,并以此修正陈端洪式的政治宪政主义。最后,本文将通过重新阐发古典国家观念以便提出一种国家德性理论,从而将国家德性作为“驯化”那个会随时不受自身设定之约束机制所约束的“政治”。进而阐明法秩序与德性作为国家之自我约束的两种不可或缺的机制,而这正是一种康德式的政治宪政主义,亦即一种自我立法式的政治宪政主义的基本旨趣。

   【关键词】法秩序;政治决断;政治宪法学;国家德性

    

   一、引言:政治宪法学出场的历史背景

   晚近在中国宪法学界正在上演一场激烈的思想交锋。这场论争的主题是“规范宪法学”与“政治宪法学”。一文中,陈端洪一开头就以问题的形式为回答这些问题提供了方向:“宪法从何而来”?或者说“宪法是谁制定的”?

   对于“谁”的关注和思考是陈端洪的政治宪政主义的出发点。通过对于立宪者以及制宪时刻的追问,陈端洪找到了一条突破规范(宪)法学以及其所营造的法律帝国的道路。根据陈端洪的说法,宪法的制定者是“人民”,“谈制宪权就是谈民主,就是把人民作为主权者来言说”。因此制宪权就是“人民的制宪权,就是人民的自我组构(self-constitution)权,即全体人民把自己构建为一个政治统一体,一个有意志、能行动的统一体的权力”。[3]

   从此可以看出,陈端洪的政治宪政主义的核心论点就是要在宪法学中重新确立“人民意志 / 民主”的核心地位,突破“法学的帝国”以及解除“法治”对于“民主”的约束。正如他在批判凯尔森时所指出的:“凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义,一是用法治约束民主的政治价值观,二是学术政治策略,以回避难题的方式营造法学的帝国。”[4]

   因此在陈端洪这里,作为主权者的人民处在(宪)法之外,并作为(宪)法背后的一种隐秘力量时不时地显露出来。在日常政治生活中,人民隐而不显,而在非常政治 / 例外状态中,人民则通过其代表突显出来。“制宪权的代表没有隐退,立宪时刻动辄显现,插入、打乱常态政治的时间之流”。[5]由此,陈端洪构建了一个“前台—背景”的时间框架,人民在不同时刻不断出场和退场。然而,紧跟着的一个问题是:人民“应当”(ought)何时出场?对于这一问题,陈端洪没有给出任何回答,他回答的仅仅只是“人民何时出场”。正是在此意义上,我们可以看到高全喜对陈端洪的有力批评:“我感到遗憾的是他(陈端洪)没有真正贯彻政治宪政主义的理论方法,而是滑向了现实主义的生存论方法,滑向了纯粹的绝对政治论,因此,在他那里只有政治主义,没有政治宪政主义,只有现实(生存)主义,没有规范主义。”[6]也正是这一分歧使这两种政治宪政主义呈现出不同的理论面向以及由此而产生的各自缺陷。陈端洪强调立宪时刻的频繁显现,但却没有关注规范性问题(ought),因此无法回答立宪时刻“应当”何时显现的问题。而如果不面对这一问题,现实的法秩序将处于极度不稳定甚至岌岌可危的状态,因为它随时都面临被非常状态 / 例外状态遮蔽的风险。高全喜则强调规范问题的重要性,从而把政治宪政主义当作一个历史的过渡形态,即向司法宪政主义的过渡,而正是这种对于目的——司法宪政主义——的预先设定产生了诸多问题。

   (二)作为一种历史过渡形态

   高全喜与陈端洪一样,承认宪政主义存在日常政治与非常政治两种形态。但在高全喜看来,“这两种形态并不是并行排列的,它里面有一个历史结构和逻辑结构”。[7]正是在这一点上,高全喜的政治宪政主义与陈端洪的政治宪政主义发生了根本性的分歧。在陈端洪看来,非常政治与日常政治既没有“转化”的逻辑关系也没有“接承”的历史联系,非常政治隐藏在日常政治之后并时时显现。但在高全喜看来,非常政治的时时显现是非常危险的,很容易滑入到现实主义的生存论。因此他设计了一个从“非常政治”过渡到“日常政治”的“历史逻辑”。任何一个现代国家(无论是西方还是中国)都必然要经历“利维坦时刻”,然后过渡至对抗利维坦时刻的政治宪政主义,最后实现从政治宪政主义到司法宪政主义的转化。真正的宪政主义不是霍布斯也不是施米特,而是“英国光荣革命时期以洛克《政府论》上下篇为经典代言的政治宪政主义,它的真正建设的功能是从霍布斯‘利维坦时刻’到日常政治的转型,呈现的是以一种保守主义的宪政框架来对峙利维坦的强权”。[8]

   因此,政治宪政主义是两种要素的混合,一种是“政治”要素,另一种是“宪政”(法)要素。“政治”要素表征的是主权意志、制宪权以及政治决断;“宪政”要素表征的是规范与法律的架构(宪政框架),其目的在于“制衡”绝对的主权意志的表达。在高全喜的历史叙事中,“利维坦时刻”代表现代政治的诞生(即所谓的“政治主义”),“政治宪政主义”代表一种针对“利维坦时刻”的保守主义的反动,“司法宪政主义”则代表“政治宪政主义”的进一步净化或保守化,“政治”在这里进一步退却而代之以更为消极和保守的“司法”。从“政治主义—政治宪政主义—司法宪政主义”这个结构链条中我们可以看得非常清楚,“政治”的不断退化以及“政治”(制宪权、政治决断)向“司法”(司法权、司法裁判)最终保守式的转化是高全喜最为核心的主张。然而遗憾的是,高全喜并没有在这一点上进一步推进下去,而是用另一种黑格尔式的论证来支持他的观点:“存在的就是合理的,并不能排斥另外一个逻辑,那就是合理的也应该是存在的。既然日常政治的宪法司法化是一个合理的事物,构成了英美宪政主义的主流,那么它的存在就是肯定的和必然的。我认为,就未来中国的宪政主义道路来说,宪法的‘司法化’、司法宪政主义必将是一个最终的果实,是具有合理性与正当性的,是未来中国宪政主义的目标。”[9]

   在此,“合理的也应该是存在的”这个论证构成了高全喜支持在中国施行司法宪政主义的正当性以及必然性的理由。然而这种预先的目的设定却存在这样一个致命的弱点:司法宪政主义是合理的,并不能够推导出司法宪政主义是“唯一”合理的。如果还有其他合理的“宪政主义”模式,为何中国就必须 / 必然走向司法宪政主义的道路而不是其他“那些”“合理的”宪政主义?在这一点上,高全喜没有作出任何论证。并且,在他的所有论证中,他仅仅只是论证了“宪政主义”之于“政治主义”(利维坦时刻)的优先性,或者说从“政治主义”(非常政治)过渡至“宪政主义”(日常政治)的必然的历史逻辑,但却没有论证从作为日常政治的“政治宪政主义”过渡至“司法宪政主义”的必然的历史逻辑 / 正当性。

   尽管高全喜关于“司法宪政主义”作为最终目的的论证存在诸多缺陷,然而(正如上文所讲的)我们从高全喜那里窥探到的那个核心观点——“政治”的不断退化以及“政治”向“司法”最终保守式的转化——却勾勒出另一套更为本质的历史逻辑:政治的不断保守化。也就是说,“政治”(主权意志、政治决断)将各种规范要素(规范价值、规范结构)确立为一个框架(宪政框架)并最终在这个“框架”中隐退,而把其“创制性的权力”交付给“司法”这种“执行性的权力”。此种“政治意志”向“宪政框架”的凤凰涅槃式的转化就是潜伏在高全喜整个论证结构之中真正的“历史逻辑”。“宪政框架”作为“主权者意志”的表达,最终取代这种意志而成为“主权者”。从这样一种逻辑中,我们首先将获得这样一个理论框架:第一,宪政框架是主权者意志的表达;第二,宪政框架是主权者意志的自我约束和自我限制。然而,如果根据这个理论框架来理解主权者意志(“政治”)与宪政框架(宪政主义)之间关系的话,那么我们似乎很难看到那个最终被剔除了政治要素的司法宪政主义,因为根据宪政框架是主权者意志之表达和自我约束的机制这种理解,我们完全无法剔除主权者意志这个要素,也就是说,我们无法剔除“政治”而完全代之以“司法”。即便是司法式的宪政主义也必然有那么一个政治要素(主权者意志)在背后支撑着,作为其最终的根据和合法性渊源。

   因此,高全喜的路向显然不是上面所说的此种“自我限制式”的政治宪政主义,而是一种“对抗式”的政治宪政主义,用高全喜的话来讲就是“以一种保守主义的宪政框架来对峙利维坦的强权”。其中两种对峙的力量分别是:主权者意志(利维坦的强权)与宪政框架,或者说一种寻求“创—造”的意志力与一种寻求“保—守”的意志力。宪政框架并不是用来表达主权者意志的东西,而是主权者意志必须要去表达的东西。在此,宪政框架的基础不再是主权者的意志,而是一种超越主权者意志的“规范性框架”——三权分立、人权保障、司法独立(或者说是英美的那种司法宪政主义)。这种“规范性框架”是在历史中逐渐展现出来的,并最终落实在英美的政制中。在高全喜那里,司法宪政主义这一“规范性框架”被作为标尺来衡量一切,同时也被用来作为历史叙述的标杆。然而正如上文所言,高全喜为司法宪政主义提供的论证仍是极为脆弱的,它无法面对其他同样也是合理的宪政主义。并且在司法宪政主义中,表征现代政治的一个核心要素——主权者意志(包括人民 / 民主)——被剔除出去,因而必然要面对亚历山大•比克(Alexander Bickel)所谓的那个“司法的反大众 / 多数主义难题”(countermajoritarian difficulty)[10],也就是说,他必须处理司法(亦即司法审查这种非民主的制度)与民主(多数人的统治)之间的艰难关系。而陈端洪与高全喜最为重要的差异就是要在时下规范宪法学中引入“人民 / 民主”的要素,也就是要引入“主权者意志”的要素,从而为现存宪法提供一个更为坚实的基础,而不是诉之于一个超越“人民意志”的外在要素,即英美的司法宪政。

   (三)论述框架

   通过对陈端洪与高全喜这两个版本的政治宪政主义的概述,我们大致可以勾勒出这样几个需要尤加注意的要点:第一,现代政治(法律)的一个核心观念是人类的自我创造观念,规范(宪)法学的主要缺陷在于没有给主权者意志(人民民主)留有充分的余地,而将其驱逐出去,并通过一种学科化的处理将其归之于政治学;第二,陈端洪的政治宪政主义缺乏规范性要素,也就是说他没有面对“人民应当(ought)何时出场”(主权者意志应当如何[何时、以何种方式]表达)这一问题,从而极易陷入现实主义;第三,高全喜的政治宪政主义尽管强调规范价值的意义,但他却尚未清楚地对规范价值(宪政框架)的根源进行进一步的分析和探讨,而独断地将英美的司法宪政主义等同于此种规范价值。这同时也表现在他对洛克政治哲学的阐释中,也就是说,他用被作为结果的东西——宪政——代替了被作为基础和根据的建构性原则——同意(consent)。而在我看来,正是“同意”构成了洛克式政治哲学其中的一个核心部分[11]。

根据上述这些要点,我们可以看到(主权者)“政治”(民主、政治决断、同意)与“法秩序”(宪政框架、规范性要素)在此扮演的核心角色,这也构成我思考和论述正发生在我们身边的这场论争的一个基本框架。由此,本文将首先探讨现代政治生活的一个核心要素:意志的自主性 / 主体性(subjectivity),并在此基础上检视高全喜式的政治宪政主义的限度。其次,我将探讨作为人类意志之表达机制的法秩序(国家法、习俗以及自然法[理性法])的性质,并以此修正陈端洪式的政治宪政主义,也就是说,对“人民应当(ought)何时出场”这一问题作出回答。总之,陈端洪式的政治宪政主义重新恢复了现代政治生活中的政治主权 / 政治自主性观念,阐明了政治自主性之于法律的优先性,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《开放时代》2012年第2期

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