李忠夏:作为社会整合的宪法解释——以宪法变迁为切入点

选择字号:   本文共阅读 836 次 更新时间:2013-08-22 21:31:47

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李忠夏  

  

  摘要: 社会转型时期,宪法规定与宪法现实经常会出现不一致的情况,因此需要面临宪法变迁的问题,而宪法变迁亦为宪法学提出了挑战,即宪法应如何保持与社会现实的“结构相适性”,而又不失其安定性的特质。应对宪法变迁问题,最重要的手段莫过于宪法解释,而当代价值多元主义的背景亦要求宪法解释任务的转变,即不再以客观和“唯一正确”为目标,而是致力于追求社会价值的整合,即在统一的宪法价值前提下保证宪法中可能冲突的各种价值能够共存于宪法的统一性当中。

  关键词: 宪法变迁 宪法解释 社会转型 社会整合 宪法文本

  

  一、宪法变迁:文本与现实的不一致

  

  凡面临社会转型,宪法的命运通常多舛。社会转型期,政治、经济和社会的变化通常更为剧烈,因此便为法秩序及宪法提出了更高要求,即法秩序如何回应社会的剧烈变动,而又不失其安定性。①

  19、20世纪之交,德国著名的国家法学大师耶利内克(Jellinek)就曾提出过宪法变迁问题。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法,但政治现实与宪法规定相左的事件却比比皆是,帝国宪法的规定充满各种缝隙和漏洞,为政治上的裁量提供了空间,也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况,以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系,并不能反映当时的政治现实,事实上,帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁”,宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻,甚至被赤裸裸地违反。在此背景下,耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》。[1]在耶利内克看来,宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生,此种违宪的行为在实践中不断践行,久而久之便形成了宪法变迁。因此,政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。②导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法(nachgiebiges Verfassungsrecht)(与刚性的强制法相对应)、[1](P28)国家权限的消极不行使以及宪法缝隙的填补。[1](P34-43)在这些之外,还存在一种根本性的变迁,即在“不动摇国家存在的前提下,完全摧毁既存的国家秩序,并最终导致国家的彻底重建”。[1](P44)在耶利内克看来,宪法变迁的原因在于,“法语句并无能力在事实上操控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行,该法则是独立于所有的法律形式之外的”。[1](P72)当时德国政治中所存在的宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的国家法学者不断反思国家法学的理论,并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致了理论上的分野。

  对宪法变迁的不同态度,事实上关涉到根本的宪法问题,如“什么是宪法”的问题,其争论点在于:在成文宪法之外,宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则”[1](P536)或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”。这表明,在纯粹的规范性之外,人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法”一词的理解不同,亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧,其可以追溯至近代“宪法”的两种功能:安定性与正当性,由此出发而导引出了宪法的两种状态:自治性(封闭性)与开放性。围绕这二者,或者说围绕宪法的规范性与事实性(实效性)这个二元矛盾,德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同,则决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性,后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性,并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。③这里便涉及宪法学与其它学科之间的切割与沟通的问题,也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境(其它社会子系统)之间的关系,④即作为具有独立品质的宪法学,在多大程度上会受到其它学科的影响,仅依其自身规范体系和更新程序,是否可以对社会中不断出现的疑难案件做出价值判断并且可以不断适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁?宪法适应社会情势所进行的变迁是否能够在宪法文本的框架内进行?还是必须要突破宪法文本的束缚?

  

  二、宪法解释的必要性

  

  (一)困境:回应宪法变迁的“方法与方向之争”⑤

  宪法如何回应社会,政治变迁或者宪法变迁以何种方式进行,涉及宪法学中根本的方法论问题。正是现实中的问题意识不断推动了宪法学的演进与变迁。在立宪主义之初,由于宪法的不成熟,因此以宪法为基础的法律体系总是受到自然法思维的辐射影响;再加上立宪主义初期欧洲社会仍然拥有很强的君主制传统,而“法治国”原则以及立宪主义作为调和君主制与民主制、贵族与新兴资产阶级的努力而出现,就势必处于这二者之间斗争的夹缝中。因此,宪法就很容易受到政治上意识形态的影响,使政治干预法律的运行,鉴于社会中价值观念的日益多元化,为了避免现实中激烈的价值冲突影响法律,从而危及来之不易的国家统一秩序的生存,因此法学中出现来排斥哲学、政治学、历史学、社会学影响的法学实证主义,从而使法律成为一个内在的逻辑体系,通过概念和原则即可建构起融通的法秩序,民法中的概念法学就被引入到国家法学当中。宪法的此种功能发展至极致,便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义,仅主张法体系本身的规范性,正如拉班德所言,“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材(Rechtsstoff)的教义学(Dogmatik)来说并无意义”。[3](PIX)

  当时这种主流的国家法实证主义(以概念法学为根基)却存在非常明显的问题。其最为明显的问题在于通过概念所建构的原则—规则体系与现实存在脱节,并不能通过简单的逻辑涵摄(Subsumtion)就能一劳永逸地解决现实中出现的所有问题。韦伯在阐释“理想类型”时就对此有过精当描述。他认为,“理想类型”在现实中绝对不可能真正实现,它只不过是对现实的一种预期、参照和比较。⑦正是这一点,构成了韦伯与传统概念法学的区别。在韦伯看来,概念建构的问题是将概念与现实相混淆,[4](P203)认为纯粹理想型的概念在现实中亦可以实现,并致力于追求它的实现,其导致的后果便是,试图将历史现实的发展强行扭转到纯粹理想的“概念建构”或者某种“规律”上来,历史就完全变成认为安排的产物,成为了理论的仆人。[4](P204)在韦伯看来,所有的概念建构和规律都具有理想类型的特点,这些理想类型在被用来与现实作比较和参照时具有卓越的启迪意义,但它们一旦被设想成为某种经验有效的或者完全在现实中“发挥作用的力量”,则不必避免会带来一种主观任意泛滥的危险。[4](P205)传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节,法学变成了封闭的学科,法教义学追求的逻辑性、封闭性和不变性并没有将自己与“法的实证性”真正联系到一起。⑧

  如果从历史上加以考察,就会发现,在德国以格贝尔和拉班德为代表的国家法实证主义统治了整整一代国家法学者。但现实的问题不断涌现,19世纪下半叶正是德国政治最为动荡的年代,1871年宪法的制定只是君主制与民主制之间的折中,而任何政治上的变动都会打破这种折中,为了确保来之不易的国家统一与稳定,通过概念上的建构来保证宪法的安定、不受政治局势的影响就显得尤为重要。如果说在19世纪下半叶,拉班德尚可通过一种概念上的建构消解因为预算案所带来的宪法漏洞问题,⑨那么到了19世纪末20世纪初时,这种概念建构或者说国家法上的实证主义就不可避免要出现难以适应政治现实的困境与难题,而由此也可以理解耶利内克提出“宪法变迁”的历史背景。正是由于政治上的原因(国家的统一与秩序的稳定),德国在19世纪60年代之后在国家法领域选择了概念法学体系与实证主义,而同样因为政治上的原因(实现国家统一之后,政治上要求有所突破的强烈呼声),德国宪法学界开始不再满足于这种国家法的实证主义。在经历了一战失败、君主制被推翻以及魏玛宪法的制定之后,德国知识界并不满足于单纯地接受魏玛宪法,一战失败与凡尔赛合约带来了深刻的政治问题与社会困境。德国希冀在政治上存在一个强有力的威权领导德意志民族走出困境,而不满足于议会的虚弱和夸夸其谈,⑩在这种背景下,德国在20世纪20年代中期,在国家法领域展开了著名的“方法与方向”之争,(11)这是一种对国家和宪法问题的根本反思,也就是在实证宪法之外寻求新的“正当性”。

  这种“正当性”的追求也反映在对待宪法变迁问题的态度上。对于宪法变迁,徐道邻曾有过精当描述,在他看来,宪法变迁可归结为四种形式:1.通过形式上并不违反成文宪法的国家实践而实现的宪法变迁,该情况并不存在违宪之情形,而是源于宪法规定的缺漏,即“宪法缝隙”所致;2.通过权力行使之不能所导致的宪法变迁,此种变迁即为耶利内克所提到的权力的消极不行使,导致这种情况的原因在于规范过于脱离政治现实;3.通过明显与宪法规定相冲突的宪法实践而导致的宪法变迁,如通过实质的宪法修改、通过普通立法或者最高国家机构的组织章程以及事实中的实践等;4.通过解释实现的宪法变迁,此种情况属于对宪法规定的解释并非严格按其字义,而是根据不断变迁的时代观念与需求。[5](P19)可以发现,在徐道邻所总结的宪法变迁模式中,一种基于“违宪”而形成的宪法变迁是可以允许的,这种做法与中国今日在讨论的“良性违宪”问题有暗合之处。在徐道邻看来,宪法变迁的界限是革命,[5](P178)如果宪法变迁造成体系的断裂,则宪法变迁至此而止,新的宪法产生,旧的宪法不复存在。这种做法就使得实践中以宪法变迁方式行违宪之实的行为遍地皆是。各种各样“正当性”的追求,进一步削弱了魏玛宪法的权威与安定性,最终魏玛宪法没有担当起承载凝结共识的平台,而轰然崩塌,德国也步入了万劫不复的纳粹独裁。

  由此可以看出,政治现实的变动直接影响了德国宪法学的选择,从概念法学到正当性追逐,都是特定政治历史背景的产物。但这种方法上的选择并未带领德国走出困境,宪法也并未因此而真正具有生命力。要么是因为过度强调安定性而忽略了宪法所应具有的对政治、社会现实的适应能力;要么因为过度追求其开放性与正当性,使宪法总是处于不稳定的状态中,而忽略了宪法本身所应承载的安定性功能。在拉德布鲁赫所提到的“安定性”与“正义”之间,德国宪法学需要找到一个平衡。这种平衡在二战之后的基本法时期得到了很好的体现。虽然基本法仍然是宪法学展开的前提,但战后的宪法教义学已经不再仅仅满足于文本中概念的提炼与演绎、不再满足于一种僵化的逻辑涵摄,而是承认宪法规范本身的原则性与价值关涉,并通过基本权利的“客观价值秩序”功能将宪法中的价值辐射到全社会领域,而全社会中价值观念的变迁、政治社会现实的变动也都可以通过宪法解释、宪法修改等宪法体系的内部运作转变为宪法决定,从而实现了宪法本身的稳定性与宪法的开放性之间的结合。

  某种程度上,德国宪法学方法论的发展也暗示了今天中国宪法学方法论讨论中的某些问题。(12)时至今日,宪法的调控对象从传统的公权力领域和政治领域已经扩展至全社会领域,这意味着宪法功能的变迁,即从控制国家权力和政治的任意转向一种整合社会价值的功能。宪法的这种功能转变亦要求宪法学从封闭的概念法学转向开放的宪法教义学。(13)由于宪法本身的特性——其语言的宽泛性、抽象性和不确定性以及宪法本身作为原则体系或者价值体系的体现——因此宪法文本本身即具有很强的包容性。[6](P20)宪法规定的文义本身即包含有多种可能性,而且宪法本身即是多种价值、原则体系的复合体,各个价值之间经常存在冲突。正是宪法文本本身的这种包容性,使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。而黑塞无疑是正确的,即宪法变迁的界限就在于宪法文本。[7](P40)

  因为宪法不可避免要在规定于宪法中的各种价值之间进行权衡与取舍,(14)所以宪法学必须具有某种价值的开放性,以面对不断变化的社会情势和政治权力关系,这也意味着,在疑难的宪法案件中,价值判断是不可避免的。(15)这也导致在宪法问题中,最难处理的二元矛盾在于:社会现实是千变万化的,而宪法条文本身又具有相当程度的开放性,很难通过逻辑涵摄将多变的现实囊括其中,并得出清晰的解决方案。因此,在面临疑难的政治、社会问题时,宪法条文因其开放性就需要面临一种价值上的抉择,或者说“政治判断”。(16)此时,就需要从中找到一个“正确”的解决方案。(点击此处阅读下一页)

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