李忠夏:宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角

选择字号:   本文共阅读 674 次 更新时间:2016-05-13 19:14:15

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李忠夏  

   摘要:在中国社会面临转型的时期,中国的宪法教义学需回答如何回应社会转型的问题,以及如何在宪法教义学的体系内进行价值判断的问题。传统法教义学的目的在于通过概念建构和逻辑方法实现法学的科学性,凯尔森将之限定在法规范的认知体系上,而将价值判断视为是法政治。然而随着时代的变迁,法教义学出现了知识上的转向,被凯尔森视为法政治的价值判断领域扩展成为法教义学的任务之一。在社会功能分化背景下,宪法也承载了双重功能:抵御政治、经济等系统的直接侵入,将系统外的价值引入法律系统并辐射至整个法律领域。由此,宪法教义学需要实现从确定性向可能性的转变,需要整合安定性与后果考量,通过引入宪法变迁理论,建立宪法变迁—确定规范可能性的边界—作出宪法决定的工作流程。

   关键词:法教义学的转向 宪法教义学 社科法学 宪法学方法论

  

   一、问题的源起:中国宪法教义学的挑战

   学界目前关于法教义学的讨论已有很多。[1]在宪法学界,继政治宪法学与规范宪法学之争后,[2]法教义学与社科法学的论争又粉墨登场。[3]与政治宪法学和规范宪法学之间的学术冲突一样,这一论争同样涉及名分之争,虽然各自流派都尚未真正成熟,[4]却多多少少体现了转型中国的特定时代问题。可以确定的是,无论何种知识路径都应服务于中国当下现实问题的解决,在这一功能定位下,就需穿透法教义学乃至宪法教义学之“名”,深入到背后的“实”,也就是宪法教义学所要解决的问题本身。

   中国宪法学当前面临的最大问题,是如何规训转型时期的政治决定,以及如何处理社会价值变迁和由此所带来的价值冲突。中国立宪之路一直有“富强为体、宪政为用”的色彩。[5]改革以来,这一色彩仍在,但内在却潜移默化的发生变化。改革之后的宪法变迁具有国家推动与社会内在驱动的双重性质:国家通过政策推动改革,激发了社会转型的内在驱动力,反过来又进一步促动了国家政策的改变和改革的进一步发展。在这一模式下,政策起到了重要的助推作用,并与实践中日渐增多的有意识地以宪法文本为基础所构建的政治权力运行模式一起,构成了中国宪法实施的“双轨制”,[6]即政治系统的宪法实施与法律系统的宪法实施相并行的模式。然而“双轨制”更多是一种描述,无法给出规范上的指引,无法解决并行不悖的双轨一旦出现交叉或冲突的情形。当政策推动先于立法或宪法修改时,就会产生宪法文本与宪法(政治)状态之间的不一致,即所谓的“良性违宪”或违宪的“宪法变迁”问题。在中央与地方权限分配、经济制度转型、国企改革等多个领域都存在着政治先行再修宪的路径。

   上述现象反映了改革以来中国以宪法为基础的法律系统应如何规训和回应社会环境(法律系统之外的其它社会系统)的转型与变化这一根本性的问题。改革是一个整体性的制度转型,涉及整个社会的方方面面,可谓一转百转。在计划经济向市场经济、国家管控向个人自治的转型过程中,中国人的思想观念、生活方式和习惯都发生了相当大的变化。经济的发展使得中国的现代化进程加快,城市化的扩张迅速打破了原有的“熟人社会”的格局,习惯与政治并存的乡村治理和社会治理开始接受制定法的渗透。由熟人社会的习惯转向契约社会的实定法约束,是共同体向现代社会过渡的必然。[7]在这个过程中,有学者敏锐看到了中国乡土社会在遭遇现代法治时所表现出来的不适,以及由此形成的习惯法与制定法之间的冲突,[8]于是提倡将法学的视野由西方转向本土,成为“社科法学”研究视野的起点。不仅社会生活方式和思想观念转型剧烈,改革之后,中国迅速成为经济效率至上的国家,国企改制、土地等自然资源的合理利用等等,都需要将经济效率作为重要的考量因素,经济标准不可避免要对全社会产生辐射影响,但同样也应适度对之加以限缩,防止经济标准的无度扩张。在这一背景下,法律系统、尤其是宪法如何置身于社会急剧转型的浪潮中,呼应社会变化的各种要素,就成为法学乃至宪法学必须解决的问题。

   在这一社会转型的过程中,需要回答的是:制定法能否适应中国复杂的乡土民情?习惯法/民间法是否应“置换和取代制定法”成为独立的“法源”?习惯法、与宪法文本不一致的政治惯例、不成文宪法、良性违宪等现象所存在的分歧背后,深刻的根源是“中国问题意识”乃至“本土道路”意识的增长,在很多“社科法学”学者看来,单纯依循规范的逻辑解决不了中国的实际问题。从西方继受来的理念会遇到“水土不服”的问题,而中国一些看似没有规范逻辑、不符合近代法治理念的“土规则”却具有“实效性”并符合中国的现实逻辑,能够解决中国所特有的问题。基于此,“社科法学”与“法教义学”之争就演变为方向之争。前者倾向于将中国乡土和政治实践中存在的“有效”规则认定为“法”,反对西方普世主义。后者则坚持从实证法文本出发,认为法律不能屈就现实,而应规范和评价现实,因此又被冠之以“法条主义”的称号;同时,由于这部分学者每每以西方眼光审视中国法治,从而与社科法学之间构成了中国法学界另外一种形式的“中西之争”。

   传统法学仅强调对法律概念的解释似乎是不够的,法律不仅要解决合法性问题,还应从效率等角度回应“正确性”问题,也就是实质法治的问题。[9]行政法层面就出现了“行政正确取代行政合法”的“新行政法”趋势,[10]德国在国家法层面也曾出现过“合法性与正当性”的讨论。对于宪法而言,不仅要解决国家的正当性问题,还需要在社会层面解决价值冲突的问题,需要通过宪法的“价值辐射”功能将社会环境中的变化引入法律系统中,需要适度引入后果考量,实现法律系统对社会系统的“知识和信息的开放性”,同时也将法律系统的决定传递到社会当中。随着时代问题的变换,宪法教义学本身需要一次更新换代和认知上的转型,即法学的“社会学启蒙”。[11]问题在于,宪法应如何回应社会的转型与变迁?宪法教义学能否以及如何在教义学体系内引入后果考量,实现学科之间的交叉与科际整合?这种学科交叉的研究应通过何种方式实现“规范上的封闭、知识上的开放”?对上述问题的回答首先需要回溯到法教义学产生的时代背景与时代变迁情势下法教义学的转向。

  

   二、法教义学的转向与科学性的变迁:法教义学的双重体系

   (一)法教义学的前世: 法学与科学的汇流

   法学方法论之争并不仅是与社会绝缘的纯粹知识之争,不同时代的方法论之争都与特定时代的政治问题息息相关。对法教义学的最大质疑,并非表面上所看到的来自对法条主义的质疑,而在于其背后的自由主义、科学主义和现代性技术价值观的背景,这也是今天宪法教义学备受质疑的内在原因。[12]法教义学从产生开始便与科学主义的时代背景密切相关。

   “教义学是有关教义之科学。”[13]一般认为,法教义学最早可追溯至神学教义学。[14]神学之“教义”由来已久,但有关教义的“教义学”却肇始于17世纪。有学者对神学领域的教义学产生的动机进行考证后认定,神学中的教义学也是近代产物,与宗教改革之后对天主教“教义”的批判和重新诠释有关,受近代科学的兴盛影响至深。[15]就此而言,教义学是对“教义”的体系化和科学化加工,这一概念本身就蕴含了“科学性”在内。时至今日,对法教义学概念的理解基本限定在由历史法学所奠定的法学框架之内,也就是凭借科学手段将法稳定化为一个体系。[16]就今天而言,则是对“现行法的体系化—科学化加工”,[17]其目的在于法律的适用。当德国法学界开始使用Rechtswissenschaft一词指涉“法学”时,实际上已经进入到近代科学主义的范畴和语境,通往科学之路的法学就是法教义学。法教义学意味着理解、加工现行法的方法以及藉由此方法而实现的有关现行法理解的“知识体系”。

   19世纪中叶,德国学者讨论的主题之一便是“法学能否成为一门科学”。[18]柯莎克(Koschaker)看来,Rechtswissenschaft一词是德国历史学派的发明;[19]德莱叶(Dreier)则认为,这一点并不能得到证实,而且对术语的探究意义不大,“比术语更为古老的是由此所标示的问题”。[20]在16世纪时,就出现了有关法学自觉性(作为scientia还是prudentia)的争论。scientia和prudentia的区分来自于亚里士多德。前者指的是从存在的原则中导出的有关理解存在的方法论知识,其对象是现象变换中的恒在之物;后者则指向实践智慧,指涉在具体情势下权衡利弊作出善的选择。亚里士多德将立法、司法和法律建议统统归入后者。[21]然而,亚里士多德对科学的界定开启了法学作为科学的尝试,这一科学之路是自然科学意义上的,并在理性自然法阶段得到彰显,使法学成为哲学意义上的科学,但这一进路在日后却被视为是非科学而被排除在法学之外。[22]

   总而言之,术语的变化与自然科学兴盛的时代关系密切。据学者考证,德国自17世纪才开始有意识建构“德国的法(科)学”,[23]这种建构主要目的在于将零散的法律素材通过学术加工成为一个逻辑融贯的体系。拉班德认为,法学之方法,舍逻辑而无它,教义学的任务即在于“建构法律秩序、探究具体的法语句背后更一般的概念,并藉由此概念推导出结论”。[24]概念法学试图建构一个类似于“自动售货机”一样的概念体系,将所有的现实都纳入概念当中,构成一个逻辑涵摄的概念金字塔。其结果是,投身入自然科学的法学逐渐丢失了其实践哲学的品性。

   (二) 法教义学的转向:知识体系与价值判断的二重性

   在科学主义兴盛之初,自然科学思维大行其道,科学的方法即在于逻辑,概念法学即受此影响。在人文科学和文化科学作为自然科学的对应概念被提出之后,法学中的科学思维也开始发生变化。如果说自然科学是通过逻辑思维认识世界,那么社会科学就需要通过“理解”、“体验”和“价值”来认识人类活动并指引人类行为。在法学层面,新康德主义的科学观对法学影响至深。

   新康德主义学派内部又可区分为马堡学派和西南德意志学派:[25]前者关注康德知识中的纯粹理性(出自先天原则的认识能力),追求科学知识的先验基础,以保障知识的纯粹性;后者则对价值和有效性理论更感兴趣,因此致力于寻求适当的方法,以探讨处于经验世界和规范世界之间的文化现象的有效性和意义结构。凯尔森深受马堡学派的影响,其“纯粹法学”理论的根基便是建立在马堡学派的新康德主义基础之上。[26]凯尔森的目标在于建构一种纯粹的法理,“纯粹的法理是实证法的理论;是纯粹的实证法而非特殊的法秩序之理论。它是一般性的法理,而非特别的国家法或者国际法规范的解释。⋯⋯它仅视其对象为理论,尝试回答何者为法以及如何为法的问题,而非回答法应如何或者法应如何被生成的问题。它是法科学,但非法政治”。[27]对于凯尔森而言,法学的“科学性”在于建构一个科学的认识体系,这个认识体系并非有关法规范内容的体系,而是关于法规范之形式法语句的体系。在凯尔森看来,只有通过超验的方法连接起来的体系,才是科学的体系,对于社会学而言,这一范畴是因果律,对于法学而言,这一范畴则是“归责”。[28]法规范都是通过假言判断的方式呈现,通过归责这一范畴,法的前提与法的后果就联系在一起。法学就是通过归责这一范畴将法语句联系在一起的认知体系,透过法语句这一形式,法规范最终结合成为一个层次分明的、体系化的法秩序。[29]在凯尔森看来,法规范的内容是什么、应如何被解释并非是法学的内容,纯粹的法理解决的是法规范在认知层面如何结合为一个体系,所以法规范的解释属于法政治而非法学。可以说,凯尔森已经洞察到法学体系中存在知识体系与价值判断两种不同的任务,只是他将法学的“科学性”限缩在知识体系层面。

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本文责编:陈冬冬
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