李昌庚:新路径视野下的经济法与相关部门法学关系

选择字号:   本文共阅读 266 次 更新时间:2013-08-19 20:05:21

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李昌庚 (进入专栏)  

  

   内容摘要:自从经济法产生之日起,就伴随着经济法与相关部门法学关系的争议,尤其是经济法与行政法、民商法以及后来的社会法之间的争议。讨论经济法与相关部门法学的关系,必须重新认识两个问题:一是传统部门法学划分理论的反思;二是如何正确看待公私法问题。在此基础上,应当以新的路径视野分析经济法与民商法、行政法以及社会法等的关系。

  

   关 键 词:经济法;民商法;行政法;社会法;关系

  

   经济法与相关部门法学关系的争议长期以来主要局限于经济法与民商法、行政法以及社会法的关系,其中,经济法与民商法、行政法的关系讨论已久,并一直伴随着经济法的成长;但关于经济法与社会法的关系讨论晚近。本文试图从传统部门法划分理论的反思、公私法的反思以及法律起源及其功能定位等方面进一步界定和厘清经济法与民商法、行政法和社会法的关系及其各自的内涵和外延,以及如何看待部门法学之间的关系。

  

  

  

   在讨论经济法与相关部门法学关系时,我们必须重新认识如下两个问题:

   1、关于部门法学划分的问题。传统的部门法划分理论一般强调划分的标准以调整对象和调整方法等为主。然而,随着社会经济的进一步发展,社会诸领域愈益复杂和大量法律法规的出现,已经产生部门法之间调整对象及其调整方法等的交叉性现象,这一趋势已不可阻挡。同一个社会现象、社会关系由不同的法律部门进行调整就不足为怪了。因此,单纯以调整对象或调整方法等标准已不足以充分阐述清楚各部门法学之间的关系,往往出现愈益论证愈难以说清楚的怪圈,反而留下更多的口舌,带来更多的没有跳出传统视野的无谓争议。这足以说明传统部门法划分理论已不能完全适应当今社会的经济条件,需要注入新的思维来阐述今天的法律现象。

   在我们尚未找到一种更好的替代传统部门法理论的法律工具时,需要对传统部门法划分标准提供新的路径视野。调整对象和调整方法等的交叉性正体现了今天法律丰富发展而带来的“模糊性”现象。存在皆有其合理的一面,任何标准都是相对的,因而部门法划分是相对的,而不是绝对的。正如史际春教授所言,“部门法的划分乃是学术研究的便宜之举”。①某种意义上讲,这种“模糊性”现象有助于各部门法学的繁荣发展。如果我们非要撕开“模糊性”面纱,往往容易产生人为地割裂各部门法并有可能使有些法律法规出现支离破碎的现象,反而可能会极大地限制各部门法的发展,其结果必然会影响到国家的民主法治建设及其社会经济的发展。如此而言,并非我们一味地“放任”这种“模糊性”而不加以分析各部门法学之间的关系,而是说在分析各部门法学之间关系时需要注入新的视野。当我们还在引用“部门法”概念时,如何划分各部门法?笔者认为,传统的调整对象和调整方法等标准作为参考因素外,我们更应着眼于该部门法产生的背景、理论基础及其存在的功能价值定位,因为任何一个部门法的产生都有不同于其他部门法的理由,这恰是该部门法区别于其他部门法的本质所在,否则无从谈起“产生”问题。这就需要我们必须借助法的起源来加以分析。同时,我们还必须考虑到立法、司法实践者及其社会发展的主观需要。

   2、关于公法和私法的问题。古罗马法学家乌尔必安最早提出了公私法划分的观点。在社会发展的特定时期,公私法的划分相对比较清晰和简单。然而,随着社会经济的进一步发展和法治的建设,法律愈益完善,以及法律功能的变迁,出现公法私法化、私法公法化以及公私法交融的现象。为此,有学者提出了“第三法域”的概念。笔者认为,现有的部门法已少有绝对的公法、私法,尤其绝对的私法范畴,大量的法律法规都出现了公私法交融的现象。如果按照“第三法域”的观点,也就是大量的法律法规可以纳入“第三法域”,那何必需要公私法理论?因此,如果在保留公私法理论的前提下,再提出“第三法域”的概念无多大实际价值。与其提出“第三法域”的概念,不如彻底打破整个传统公私法划分理论的框架,对现有法律法规提供新的法律工具分析路径。如果我们尚未寻求到一条成熟的能够替代传统公私法理论的法律工具分析路径,则我们保留公私法理论来解释今天的法律现象仍应是必要的(当然,对于公私法理论划分标准可以进行新的探讨,限于本文宗旨,在此不予阐述),而无须借助于“第三法域”的概念。对于公私法交融的法律法规,在现有公私法理论的前提下,处理原则即以法律产生的本质以公法因素居多,还是以私法因素居多作为衡量标准,公法因素多则为公法范畴,私法因素多则为私法范畴。从目前来看,无论公法私法化还是私法公法化,都没有改变各自的本质属性,公法私法化恰是私法因素对其公法功能的补充和服务,私法公法化也是如此。比如:税法中的税收代位权和撤销权(私法因素)并没有改变税收征管的公法属性,其目的恰是更好地服务于税收征管;公司法中的公司登记和监管(公法因素)并没有改变公司作为市场交易最主要主体(尤其是商事主体)的本质属性,其目的恰是为了服务于市场交易的需要,规范和保证市场交易主体及其市场交易的健康发展(至于目标实现程度则另当别论)等等。由此可见,像诸如公司法、保险法等尽管渗透公法因素,仍应纳入私法范畴;经济法尽管含有私法因素,但应纳入公法范畴。如果我们从经济法、公司法、税法、保险法等各部门法学产生的基础和背景来看就更能理解这一点。

   也有学者提出“第三法域”即社会法的观点,[1]进而有学者提出了广义社会法和狭义社会法之分。广义社会法即国家为解决各种社会问题而制定的有公私法交融特点的“第三法域”,把诸如经济法、劳动法、社会保障法、环境保护法、教育法等都纳入广义社会法范畴。狭义社会法仅指劳动法和社会保障法等。[2]对此,笔者不敢苛同广义社会法观点。如取其广义社会法观点,所有公私法交融的法律法规都纳入于此,则不仅有损于现有社会法体系,而且也必将彻底紊乱现有的整个法律体系。因此,笔者赞同取其狭义的社会法观点。总之,传统的公私法理论已经难以适应当今法律的发展趋势,需要突破和更新传统的公私法划分理论;但在尚未有成熟的法律分析工具理论路径扬弃传统公私法理论时,我们只能注入新的视野更新和改造传统的公私法理论,不宜借用“第三法域”的概念,更不宜将其等同于所谓的社会法。

  

  

  

   一、经济法与民商法的关系

  

   关于经济法与民商法的关系,应当说经济法与一般意义上的民法关系比较好理解,但由于商法与经济法的调整对象均涉及市场经济交易活动领域,且存在商法公法化现象,因而关于经济法与商法的关系比较难以把握。因此,讨论经济法与民商法的关系,其前提必须厘清民法与商法的涵义及其关系,以及商法公法化问题。尤其在我国目前制定《民法典》的过程中,厘清二者涵义及其关系涉及到我国相应的立法模式及其立法体系。

  

   (一)民商法涵义及其商法公法化问题

  

   通说认为,民法是私法一般法,商法是私法特别法;商法属于民事特别法。两者都调整平等主体之间的人身关系和财产关系,强调当事人的“意思自治原则”。两者的区别在于民法普遍适用于各种民事活动,而商法则适用于民事活动中的商事活动,侧重于经济交易关系。商法作为民事特别法,在商事活动中优先适用商法,民法作为其补充。“民商合一”与“民商分立”立法模式的区别主要在于,有无独立的形式意义上的《商法典》或类似于《商法典》的形式出现。对于“民商分立”的国家而言,商法内容则是以《商法典》或类似于《商法典》的形式出现,即使如此,也不能全部涵盖商法内容,仍有商事特别法的存在。对于“民商合一”的国家而言,商法内容则是以民事特别法的形式出现的,《民法典》不可能全部涵盖商法内容。因此,无论“民商分立”还是“民商合一”立法模式的国家均存在实质意义上的商法内容,即作为传统商法内容的《公司法》、《保险法》、《海商法》、《票据法》和《破产法》等,只不过存在的形式不同而已。即使不提形式的“商法”称呼,但实质意义上的商法内容仍以民事特别法的形式存在则是不容置疑的。所以,现实中,我们常以“民商法”提法指代“民法”和“商法”。由此可见,民法和商法就其本质而言乃是“一家”,商法是民法的特别法,不同立法模式表现形式不同而已。

   至于有学者提出商法的独立性,②笔者认为,如果按照传统的部门法划分理论,商法不能成为独立的部门法学,应属于民法范畴,作为民事特别法。但如果按照现代法律的发展趋势,考虑到如前所述的对传统部门法学划分理论的反思,以及“由实践需要决定的立法者或统治者在法律调整中表现出来的特殊关注或不关注,是现代法的某个部门法成立与否的重要标志之一”,[3]则商法作为独立的部门法学是有可能的。很显然,商法能否作为独立的部门法学,则主要取决于我国现实国情语境下的立法者或统治者实践需要的关注程度及其立法模式的选择而已。对于我们而言,只要理解和掌握商法实质内容的存在及其与一般意义上的民法的关系就足矣。

   当然,在商法公法化的背景下,有些学者提出了“民商合一走向商经合一的趋势已露端倪”的观点,[4]并有学者以此现象作为否定商法独立性的理由之一,笔者认为有其可取之处,但其理由不充分。笔者以为,以商法公法化现象就断定“商经合一”还为时尚早。首先,如前所述,当今的法律社会很难有纯粹的私法领域的法律或公法领域的法律。公法私法化或私法公法化而导致的公私法交融乃是法律发展的趋势,但不能简单地认为某一部门法学由公法转为私法或由私法转为公法。从目前来看,商法公法化并没有改变商法的私法本质属性,商法的公私法兼容乃是正常现象,还不能与公法本质属性的经济法等同。其次,虽然简单的民法在自然经济和计划经济社会也存在,但一般意义上的民商法尤其商法则是伴随着商品经济(近现代社会则称为“市场经济”)的发展而发展的。商法的公法化实际上是弥补市场经济社会中市场失灵的自我修正的一种现象,但不能根本解决市场失灵问题。因而,作为弥补市场失灵而由国家适度干预和调节经济的经济法便应运而生。由此可见,现代意义上的经济法是因市场经济而存在。③所以,经济法是以民商法为其存在的前提和基础,是对民商法的补充,绝不能认为经济法代替了民商法。只要有市场经济的存在,就必然有平等主体之间意思自治的商事活动的存在,因而就必然有民商法的存在。因此,否定商法的存在,也就否定了市场经济的存在,同样也就否定了经济法的存在。无论商法公法化还是经济法的出现都无法改变平等主体之间意思自治的基础性调节的市场经济的存在,也就无法否定民商法的存在,只不过商法部分内容发生变化而已,但并不能改变其“自治”本质。如果说商法公法化就必然为经济法所取代,则是“蚕食”民法、主张“大经济法”的必然结果。这个结论早已为学术界所否定。而且这个结论极易带来危险的倾向,即在国家经济政策中过分强调国家的干预,而极大削弱市场的基础性调解手段。④这在世界各国尤其是我国相当长一段时期是忌讳的。⑤至于商法公法化过程中,商法中的部分内容演变为经济法则是有可能的,⑥这实际上是经济法与民商法在弥补市场失灵的过程中博弈的结果,但这并没有改变经济法与民商法并行不悖的现状。

  

   (二)经济法与民商法关系

  

1、经济法与民商法的联系。(1)如前所述,经济法和民商法均是建立在商品经济(近现代社会,我们称之为市场经济)的基础上,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《理论与现代化》2007第3期

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