杨春然 任培良:预防性酷刑:阻却违法抑或阻却责任?

——兼论酷刑的命运
选择字号:   本文共阅读 1039 次 更新时间:2013-08-14 08:56:22

进入专题: 预防性酷刑   规则结果主义   紧急避险   功利主义  

杨春然   任培良  

  

  【摘要】对于预防性酷刑能否被合法化,道义论与功利主义存在着截然不同的认识。即使根据功利主义承认预防性酷刑的正当性,即其可以以阻却违法的事由或规则例外的方式否定酷刑禁止,其结果不仅与功利主义的自身诉求发生矛盾,而且还会产生巨大的错误成本,因此,其很难为规则结果主义所认可。由于预防性酷刑可能是公职人员自由意志受到外在干扰的结果,修正阻却责任的紧急避险的条件,将其藏身于此,不仅坚守了酷刑的绝对禁止,防止滥用酷刑,而且还在一定程度上调和了酷刑理论与民意的紧张关系。

  【关键词】预防性酷刑;规则结果主义;紧急避险;功利主义;道义论;酷刑许可

  

  酷刑争论由来已久,随着联合国及联合国宪章的确立,日内瓦公约的签署,国际社会开始以国际义务的方式强调对酷刑的绝对禁止。“9·11事件”发生后,传统上反酷刑的理念开始受到严重的挑战,不仅民间支持酷刑的声音越来越大,而且,在恐怖主义活动比较严重的地区或在发生武装冲突的地区,酷刑甚至得到当局的正式认可。比如,布什政府和奥巴马政府发动“反恐战争”后,美国在海外的关塔那摩和阿布格莱布监狱,广泛使用灌水、假葬、罚站(40个小时)、冰冻、火烫(比如用烟头)、侮辱、噪音刺激、恐吓(比如用狼狗)等手段,获得其所需要的情报,而这些行为得到美国政府的承认。与此相反,有些国家(比如德国)仍然保持原来的态度,坚守酷刑之绝对禁止。这两种不同做法的根本区别在于预防性酷刑是否应获得法律上的承认,即,当酷刑构成保护无辜之人生命权不可或缺之手段时,酷刑能否通过正当防卫、紧急避险或者以其他的形式,突破酷刑之禁止而获得正当性?对这个问题的不同回答,直接影响到酷刑的命运。

  

  一、预防性酷刑:三种不同的处理模式

  

  预防性酷刑,或者出于营救目的而实施的酷刑,其是指为了获得营救他人所需的情报,对掌握有关信息的被羁押犯罪嫌疑人实施的较为严重的身体或者心理暴力。预防性酷刑可否突破酷刑之禁止,主要有三种不同的观点:

  (一)绝对禁止酷刑

  2002年9月27日,某一法学学科的学生绑架了一个11岁的小孩,将其杀死后埋在法兰克福郊外的一个小湖边。随后,其向孩子的家里寄去了一封勒赎信,索要二百万欧元作为释放小孩的条件。其在提取赎金时被警方抓获。在审问过程中,犯罪嫌疑人对孩子的健康情况及其藏匿场所只字不提。为了挽救孩子的生命,负责该案的警官Daschner命令另一警察以痛打犯罪嫌疑人相威胁,迫使其交代孩子的藏身处所。结合犯罪嫌疑人提供的线索,警方很快找到了孩子的尸体。犯罪嫌疑人以敲诈性的绑架罪和谋杀罪被判处终审监禁。但是,Daschner警官命令使用暴力进行逼供,应如何定性?德国学界存在着不同的认识。绝大多数人认为,预防性酷刑是不能被合法化的(也不能免责),不管其动机是不是为了救助无辜之人的生命,其根据有:第一,人格尊严在基本人权序列中排在第一位,具有神圣不可侵犯性,是宪法首先保护的对象,任何权利与其发生冲突,都不得削弱对其的保护;第二,为酷刑禁止设置例外,有可能造成酷刑的滥用,只有毫无例外地禁止酷刑,才有可能杜绝酷刑的发生。[1]反对者认为,如果绝对禁止酷刑,在Daschner案中,人质的人格尊严势必会受到侵犯,也就是说,当酷刑构成预防无辜之人免于侵害的最后手段时,绑架者、恐怖犯罪嫌疑人与人质、潜在的受害人的人格尊严发生了冲突,国家只能选择其一给予保护,此时,受害人的人格尊严应当优先于犯罪嫌疑人的人格尊严,即执法人员基于这种预防的需要而实施的酷刑,应当具有合法性。[2]第三种观点持折中的态度,即,这种酷刑威胁是违法的,但可以免责。[3]经过讨论,达成的共识是:其一,在一般情况下,不管情形如何,国家都没有权力将酷刑行为合法化;第二,即便是预防性酷刑,由于其将受害人(即犯罪嫌疑人)工具化,是对人格尊严的侵犯,触犯了德国宪法第1条第1款、第194条第1款,欧洲人权公约第3条,《欧洲预防酷刑和不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第3条。[4]最后,法院根据德国刑法第240条第1款,判决Daschner警官构成恐吓罪(Notigung),但只科处了罚金刑,坚持了酷刑的绝对禁止,即预防性酷刑不得以任何形式突破酷刑禁止。

  (二)酷刑禁止可以被正当防卫和阻却违法的紧急避险所突破

  “9·11事件”之后,美国决定“政治先行”,开始默许中央情报局使用“升级版”的审讯技术,审问“高质量”的犯罪嫌疑人。[5]但是,美国法2340A对酷刑行为设置了严厉的处罚。为了解除这一立法障碍,美国司法部法律顾问室向美国白宫提交了一份政府备忘录(署名为Jay Bybee,以后简称为“巴比备忘录”)。[6]备忘录首先缩小了酷刑的概念,只有那些形式上令人极为厌恶的强制审问,才属于酷刑;面对紧迫威胁,如果执法人员为了保护美国及公民的安全,而使用“升级版”的审问技术,应当视为紧急避险或者正当防卫(正当防卫属于紧急避险的一种特殊形式),是正当合法的。[7]预防性酷刑属于(阻却违法的)紧急避险的理由有:其一,这种行为具有必要性;其二,预防性酷刑符合紧急避险的条件,即:避险行为并不局限于伤害,甚至还包括故意杀人;违法行为须出于避免更大的伤害;较轻伤害必要性的判断是合理的;不存在造成更小伤害的第三种救助方案可供选择;立法者并没有在刑事法律中确定其所要选择的价值。其三,出于公共政策上的考虑,法律应以牺牲较小的价值来保护更大的价值。为了救两个人而故意杀死一个人是正当的,因为牺牲一个人保护两个人与牺牲两个人保护一个人相比,前者的结果显然更好,即,违反刑法规定造成的危害低于遵守法律造成的危害。[8]备忘录认为,被告人违反了2340A,如果不能根据紧急避险而获得正当化,也可以根据正当防卫证明其行为是合法的,因为2340A的文字表述和适用记录中,没有否定正当防卫对酷刑指控的适用性。[9]

  正当防卫的对象通常是即将实施(或者正在)攻击的人,而被拘禁的人是不会带来伤害威胁的,对此,备忘录认为,其一,虽然其没有“正在”实施攻击,但其对当前的情况是有责任的;其二,其因曾参与攻击的预谋和准备,或者基于作为恐怖组织的成员身份而知道攻击的方案,就可以把酷刑视为一种预防手段,这符合正当防卫的原理;其三,被羁押人的行为是攻击机制的一个组成部分,其与那些装上炮弹或者给攻击者提供目标信息的人是一样的。此外,行为人为保护他人而实施酷刑,还受到国家正当防卫权的支持。根据美国联邦最高法院的判例,政府同样有正当防卫权,其保护的对象是国家与人民。[10]官员在其权力范围内行事,违反了2340A,可以超越正当防卫权进行辩护,因为其在行使保护政府、国家安全的行政权力。[11]

  备忘录的这种解释遭到学界的严厉批评,因为联邦法和州的判例法中的紧急避险,均不能适用于故意型的暴力犯罪。[12]备忘录认为,只要执法人员合理地相信被羁押的犯罪嫌疑人将会实施攻击行为或者已经实施了攻击行为,就可以实施正当防卫,这种结论至少存在着四个问题:其一,犯罪嫌疑人应对所面临的危险负有责任,在法律上却无法由此推导出可以对其使用酷刑的结论;其二,被羁押的犯罪嫌疑人可能知道威胁的情况而不愿告诉执法人员,但是,其作为威胁制造者的身份,通常是审问所要发现的内容,而不是审问的前提,从而使得正当防卫失去了存在的可能性。[13]其三,对于某人而言,其是否是恐怖分子、这种认识是否存在着错误,在适用酷刑之时,往往是很难确定的,这种信息缝隙构成了适用酷刑难以逾越的障碍。[14]其四,备忘录只是从哲学上探讨紧急避险和正当防卫可以突破酷刑禁止的可行性,缺乏法理根据。[15]

  (三)为预防性酷刑设置禁止例外

  有人认为,面对具有大规模杀伤性的生化武器、甚至是核武器的恐怖威胁,绝对地否定酷刑的合理性,与人们的现实生活相脱节,既然酷刑不能绝对禁止,与其授权低级官员根据正当防卫或者紧急避险毫无监督地使用酷刑,还不如事前以酷刑例外的方式,公开承认预防性酷刑的正当性,然后以司法批准的方式,有监督、有责任的施行酷刑许可制度。[16]理由有:第一,能够降低酷刑使用的频率和酷刑的严重程度。[17]由于这种酷刑是公开的,不仅不会削弱公民的自由,而且还能最大限度地扩大公民的自由,使得酷刑处在责任的控制之下。第二,有利于否定虚伪,实行真正的民主法治。在解决国家及其民众的生存权和守法之间的冲突时,存在着三种不同方法:其一,在法律上模糊处理酷刑,默认安全部门以此进行反恐战争;其二,采用一种虚伪的姿态:一方面在法律上绝对禁止酷刑,另一方面对执法人员在现实中实施的酷刑行为置若罔闻,放任其发生;其三,切实的法治之路:一方面法律明确承认酷刑禁止的例外,另一方面确保执法人员严格执法。这种观点认为,当然应当选择第三种方法,即,法律首先以例外的形式承认酷刑的正当性,然后规定使用酷刑的程序和条件,在此基础上,由执法人员向有关机关(法院)申请酷刑,得到批准后,在批准机关监督下实施酷刑,这才符合民主法治的精神。[18]第三,以紧急避险的方式突破酷刑禁止,很容易导致酷刑的泛滥:首先,其把酷刑使用之决定权授予了低级官员,且酷刑没有明确的适用标准,会造成酷刑失去应有的监督和控制。[19]其次,一个行为是否正当,有一个很好的衡量方法,即行为人是否打算向公众披露(并不一定要求立即披露),阻却违法的紧急避险则缺乏常规性的公开路径,因此,其为国家实施暴政提供了可能。[20]最后,酷刑许可制度由中立的法官对酷刑的必要性和有效性进行审查,有利于确保酷刑适用的公正性、责任性和民主透明性,避免与案件有利害关系(案件的侦破与否与其工作政绩有关)的下级官员滥用酷刑、上层官员推诿不知、放任不管的现象发生。[21]

  对于许可制度而言,有学者指出,如果执法人员根本没有时间寻求酷刑许可,那么,这种处理方案与问题本身存在着矛盾。[22]针对这种情况,支持者指出,许可制度并非一个万能钥匙,应当结合具体的情况进行,即当有机会取得许可时,应当由法官决定是否使用酷刑;如果时间不允许,就可以放弃许可的规定,直接使用酷刑,这一点与紧急情况下没有搜查证、逮捕证,而仍可以搜查、逮捕犯罪嫌疑人是一样的。[23]

  就以上三种不同的观点而言,很明显,第一种观点认为,预防性酷刑是不能取得合法性的,而后两种观点则认为预防性酷刑应当取得合法性,只是对采取何种形式将预防性酷刑合法化,存在着分歧,第二种观点认为应当采用原则的方式,即通过正当化事由将其合法化,第三种观点认为应当采用规则例外的方式将其正当化。因此,在这里涉及到两个层面的问题:第一,预防性酷刑能否被合法化?第二,如果合法化,应当采用哪种形式较好?如果不能合法化,应如何处理预防性酷刑?

  

  二、伦理根据:功利主义与道义论之争

  

  合法化和正当化是同一个问题的不同表述。[24]预防性酷刑是否应当被合法化,关键是看其是否符合正当化的根据。贝林格二十世纪初提出了阻却违法的事由(或者正当化事由)和阻却责任的事由(或者免责事由)划分,[25]后为德国刑法所采纳。在弗莱彻尔的倡导下,美国《模范刑法典》也效仿德国的做法,在第三节和第四节中分别规定了正当化事由与免责事由。[26]在划分正当化事由与免责事由的过程中,就涉及到正当化事由的根据问题。不过德国对此一直没有达成共识。比如,有人认为,正当化事由就是表明行为是“合法的事由”,免责事由就是“不合法的事由”,即,行为“合法”成了正当化事由的根据。[27]这种观点不仅有很大的误导性,而且还是一种同义语的反复。有人主张,应当根据刑法是否允许第三人提供帮助进行判定,行为是正当、合法的,则能提供帮助,否则,不能提供帮助。[28]行为的正当性是第三人提供帮助的前提,第三人的帮助是结果,用结果证明前提,显然存在着本末倒置的嫌疑。还有人认为,正当性与一般的、客观的因素有着密切的联系,免责的行为与具体的、主观的因素存在着密切的联系。[29]这种观点有部分合理性,但也有明显的缺陷,因为正当的行为不仅要考虑行为的外在结果,而且,还要考虑行为时行为人的心理态度。除此之外,还有很多的学说,但影响较大的则是道德说,即法律上的正当性来源于道德上的正当性。[30]这种观点虽然受到了道德虚无主义者的反对,[31]但是,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国刑事杂志》2013年第03期

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