杨立新 蔡颖雯:论违反竞业禁止的侵权行为

选择字号:   本文共阅读 319 次 更新时间:2013-04-16 23:49:02

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杨立新 (进入专栏)   蔡颖雯  

  

  违反竞业禁止侵权行为简称为违反竞业禁止,是指负有竞业禁止义务的主体违反法律规定或约定,在职或离职后自营或为他人经营与特定商事主体具有竞争关系的业务,侵害该商事主体合法权益的侵权行为。这种侵权行为和其他侵权行为相比较,有哪些特点,在实践中应当怎样把握,需要进行深入的研究和阐释。本文做以下探索。

  

  一、违反竞业禁止侵权行为的构成要件和责任抗辩

  

  (一)构成违反竞业禁止侵权行为须具备的要件

  1.存在明确的竞业禁止法律规定或合法的竞业禁止契约

  存在明确的竞业禁止法律规定或合法的竞业禁止契约,是判断是否构成违反竞业禁止侵权行为的前提条件,也是必要条件。如果没有明确的竞业禁止法律规定或合法的竞业禁止契约,那么要求行为人承担竞业禁止义务的依据就不成立。

  竞业禁止的法律规定是相当明确的,在此就不赘述(注:在下文中,还要对此做详细说明。)。而对于竞业禁止契约的合法性,应当作出详细论述。合法的竞业禁止契约必须具备一定的形式要件和实质要件,只要具备这些形式要件和实质要件,竞业禁止契约就应当认为是合法有效的。

  形式要件要求竞业禁止契约必须采用书面形式,这是各国立法的通例。《德国商法典》第74条规定:雇主与受雇人间雇佣关系终止后,于其产业活动中对受雇人之限制(竞业禁止)合意,必须以书面为之。《意大利民法典》和英国判例也都将书面形式作为竞业禁止契约有效的形式要件。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》也明确规定,竞业限制契约应当以书面形式单独签订。

  实质要件体现在合法的竞业禁止契约必须具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款,并且“竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须‘合理’,不得苛刻。”(注:Malvin F.Jager,Trade Secrets Law,913—6(1987 )publishedby Clark Boardman Company。)对于合理的限度,我们认为:第一,应当将 竞业禁止的事项范围限定在与权利人同类的营业范围内。只要行为人从事了与权利人相 同或相近的行业,就认定违反了竞业禁止义务,竞业禁止义务的违反应当不以构成实质 竞争为要件。(注:对于“竞争性营业”,我国的相关法规或规章规定的不一致。我国 《公司法》将其限定为“同类的营业”,包括同业和近业,前者为性质完全相同的营业 ,后者为性质相似的营业。而《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》则 将“竞业”表述为“生产同类的产品或者经营同类业务且具有竞争关系和其他利害关系 的单位”。我们认为,竞业禁止的范围应局限于不将“有竞争关系和其他利害关系”作 为“竞业”的必备要素。)因为对于行为人实施的特定竞业行为的认定,应当只是事实 判断问题。(注:桂菊平:“竞业禁止若干法律问题研究”,载《法商研究》2001年第1 期。)第二,是否应当对于竞业禁止的地域范围作出限定,存在争论。美国部分州的判 例认为,如果约定在全国范围内禁止从事竞争业务,该类竞业禁止条款本身就是不合理 的。(注:See Pracdising Law Institute,Protecting Trade Secrets 1985,p.1985.) 而法国法院判例却认为,约定竞业禁止不存在区域的限制(例如约定竞业禁止的地区为 全法国、全欧洲甚或世界),只要雇主证明其确有保护的利益存在(例如营业范围遍及全 球),纵无区域的限制,仍属有效。(注:ELL-Suppl.77(May 1987)France141—144。) 我们认为,应当对地域范围作出限定,并且应当将地域范围限定在权利人的业务所涉区 域,即权利人产品的主要销售或服务区域内,因为在这些区域内进行同业经营,可能会 与权利人构成竞争,进而给权利人带来实质性的妨碍或侵害。第三,应当将竞业禁止的 约定期限合理限定。对此,一般限定在3年以内,这也是世界上大多数国家的通例,我 国也不例外,(注:《德国商法典》规定约定竞业禁止的期限以2年为限,《瑞士债法典 》则规定除非存在特殊的情况,约定竞业禁止的期限才可以超过3年。我国国家科委《 关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定:竞业限制的期限最长不得超 过3年。《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》也规定:竞业限制的期限最长不得超 过3年。竞业限制协议中没有约定期限的,竞业限制的期限为3年。)除非存在特殊情况,才可以适当延长或缩短约定的期限。若义务人已接触到权利人核心的、具有重大利益的商业秘密,并且该秘密的泄露可能会给权利人造成重大的、不可估量的损失,此时权利人可与义务人签订无期限的竞业禁止契约(注:如肯德基或麦当劳公司可以与掌握炸鸡或其他快餐配方的雇员签订该类合同。);若在高新技术领域,权利人则可与义务人签订短期的竞业禁止契约。(注:美国第二巡回法院在Earth Web,Inc.诉Mark Schlack违反雇用合同和侵害起商业秘密一案中,援引1997年的Double Click,Inc.诉Henderson一案 认为,网络产业发展迅速,相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月;美国联邦巡回法院 认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业,1年期间的约定过长。该法院最后以 原告限制被告在工作间接触机密资料和雇用合同中竞业禁止条款不合理为由,判决驳回 原告禁令主张。载《美国联邦法院判决网络业从业竞争要有规格》,见http://www.chinaiprlaw.com/wgfz/wgfz4.htm。)第四,应当将应给付的补偿费的最低标准合理确 定。一般定为义务人最后1年工资额的一半,《德国商法典》第74条就作了上述规定。 我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第15条则规定,补偿费的数额及支付方式 ,按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之 二,若没有规定补偿费的,按照该款的最低标准计算。

  2.权利人享有可受保护的利益

  设定竞业禁止义务的目的是为了保护权利人的利益,该合法利益应当能够保持权利人的竞争优势,为其带来经济收益,因此权利人必须证明自己具有可受保护的利益。该要件既是违反竞业禁止侵权责任构成的前提要件,也是必要要件。

  对于权利人可受保护的利益的范围,《瑞士商法典》第340条第2款规定,雇主可受保护的利益应当包括客户的来源、制造或者营业的秘密等。承认竞业禁止契约的美国部分州判例则认为,雇主可受保护的利益除商业秘密、权利人具有特色的服务外,还应包括雇主对雇员进行培训的费用。我们认为,权利人可受保护的利益的范围,应当包括企业的商业秘密和培训费用,除此之外,还应包括客户资源,因此,行为人必须曾接触过营业秘密或机密信息,或接触过客户或客户的资料,或受到权利人的特殊训练,或行为人所提供的劳务是独一无二的,当存在这些事实时,可以认为权利人拥有可受保护的利益。(注:李旦:《受雇人离职后竞业禁止约款之争议》,见http://140.113.31.110/N_publish.htm。)

  权利人应当对其拥有需要保护的利益承担举证责任,如果权利人不能证明存在值得保护的利益的,则应认定不存在竞业禁止义务,因此就不会构成违反竞业禁止的侵权行为。

  3.行为人违反竞业禁止义务的行为具有违法性

  违反竞业禁止行为的违法性体现在:在违反法定竞业禁止义务的,为违反竞业禁止义务的法律规定;违反约定竞业禁止义务的,为违反竞业禁止义务的合同规定。具体表现为,行为人以自己的名义(为自己的利益)或以他人的名义(为他人的利益)为一定的营业活动,该营业活动违反了法律的规定,或者违反了公司的规章制度、当事人的约定或善良风俗,在法定或约定的期间和区域内,从事与权利人相竞争的营业,与权利人已经形成或有可能形成了不法竞争。

  基于行为人承担法定或约定竞业禁止义务的事实,权利人应当举证证明行为人违反了法律规定或者合同约定(包括企业的章程或者规章),从事了与权利人相同的业务。

  4.对权利人造成了经营损害

  证明实际损害的存在是一般侵权行为的必备构成要件,但违反竞业禁止侵权行为的构成不应以产生实际经济损失为要件,只要行为人从事了竞争的行业,构成潜在的竞争为已足。权利人要证明因行为人的竞业行为导致自己经济利益的丧失或现有财产的减少是比较困难的,因为该损害不可能单纯地由违背不竞业义务而产生,往往是在违背不竞业义务的同时又侵害了雇主的其他合法权益如商业秘密的情况下才产生。

  若侵权行为没有造成权利人的实质损失,权利人可以请求诉前禁令救济(注:关于侵权责任的禁令,在起草民法典侵权行为法编中,进行了深入的讨论,多数学者的意见应当规定这种侵权责任方式。),避免进一步侵害;若侵权行为造成了实质的经济损失,如产品的市场份额减少、客户减少、利润降低等,应当对该损失进行准确计算。在我国侵权行为法律制度中,对于受害人实行实际损失赔偿原则,因此首先参照受害人的损失金额进行计算。受害人的损失金额包括受害人因侵权行为导致的利润的减少、受害人因制止侵权行为所支出的费用、为诉讼而调查取证所支出的费用,以及因委托律师代理诉讼而支出的律师费等。(注:《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任”,“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。)如果受害人的损失金额难以计算,则可参照侵权人的非法获利金额计算。侵权人的非法获利金额应当为侵权人挤占的权利人的市场份额。为加强损害结果计算的准确性和客观性,可以由专门的拥有专业知识和测算经验的评估机构来评估权利人的损失或者行为人的得益。

  5.行为人具有主观过错

  认定违反竞业禁止侵权行为,须行为人在主观上具有过错。在一般情况下,如果权利人能够证明行为人违反了法定或约定的义务,就应当推定其具有过错。对行为人来讲,该过错主要为故意,亦可为过失。故意,表现为行为人明知自己的行为会对权利人的可保利益造成侵害,而仍然加以实施或听任损害发生的心理状态。过失,则表现为行为人对违反竞业禁止侵权行为造成的侵害后果采取了不注意的心理状态,使自己的行为造成了权利人合法利益的损害。如果此时行为人不能够举证证明其恪守法律规定或约定或反诉竞业约定违法,自己从事与权利人相同的业务有法律上的正当、合法、善意的根据,应当免除竞业禁止业务,就要承担败诉的风险。

  

  (二)违反竞业禁止侵权责任的抗辩

  一般认为,竞业禁止义务可以因一定事由的存在而免除:

  第一,竞业禁止义务可以按双方当事人的意思以明示条款予以免除。如《澳门商法典》第108条第6款规定:第一款规定的义务(竞业禁止义务)可以按照双方当事人的意思免除,只要免除该义务不会使商业企业难以移转。(注:另见《澳门商法典》第123条和第 139条。)

  第二,竞业禁止义务可以经过权利人的单方同意而免除。该同意可以为明示同意,也可以为推定同意。如《澳门商法典》第71条规定:未经委托人的明示同意,经理人不得自行、透过第三人或为第三人经营与获委任经营的企业同类的商业企业。如上款所指的情况于委任时已经存在,且为委托人所知晓,则推定委任人同意。该法典第137条规定,若经企业所有人的同意,用益权人可于用益权存续期内从事与该受用益权拘束的企业相同的企业。如用益权人于用益权设定日已经营相同的商业企业且为企业所有人所知晓,则视为已存在上款所指的同意。

  第三,若行为人(主要是指董事、经理或合伙人)履行了一定的法定程序,得到权利人(董事会、监事会、股东会或合伙人会议)的同意后,也可予以免除竞业义务。《日本商法典》、《日本有限公司法》、《德国股份公司法》和我国台湾地区《公司法》都做了上述规定。一般认为,经理经董事会或执行董事同意的,即可免除;董事经股东会过半数决议同意的,即可免除;合伙人经合伙人会议过半数同意的,即可免除。我国立法没有相关规定,我们认为,设定竞业禁止义务是为了保护权利人的合法权益,如果权利人经慎重考虑后认为行为人的竞业行为对自己的权益无害,则应该允许经适当的程序,免除义务人的竞业禁止义务。

  第四,当权利人或商业企业倒闭、破产或进行了清算,(点击此处阅读下一页)

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