伍德志:欲拒还迎:政治与法律关系的社会系统论分析

选择字号:   本文共阅读 1650 次 更新时间:2012-07-26 23:33

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伍德志  

【摘要】由于政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性,政治在要求法律对私法关系进行整合的同时,却面临法律对具有政治意义的公法关系普遍化实施的合法性要求。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身解决不了的社会冲突进行整合,另一方面又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能。政治之所以对于法律有这种欲拒还迎的分裂与两难态度,原因在于法律系统的结构二重性:使动性与制约性。对于政治系统来说,法律结构扩展了权力的普遍有效性,而权力如要实现这一点又必须受法律结构的制约。为避免法律对政治权力的“合法/非法”二元规则化,政治系统设定政治禁忌,要求法律不得违反,但法律系统的二元规则化对于政治系统来说是难以任意伸缩的。

【关键词】政治;法律;相互寄生;规范冲突;政令不畅

一、问题的提出

众所周知,中国建国后至改革开放之前的相当长一段时间内,政治对法律具有绝对主导性的地位,法律运作要服从意识形态的要求,在那个政治挂帅的年代,不仅法律,而且社会各项其他制度如土地制度、婚姻自由、生育制度等都必须要满足政治正确的要求。罪与非罪的区分等同于革命与反革命、敌我矛盾与人民内部矛盾和社会主义与资本主义的区分,法律标准和政治标准是统一的,无法区分。{1}53改革开放后,由于市场经济的发展,私人冲突的解决和市场预期的保障急需法律,于是法律被抬高到政治的高度,具有了重要的政治意义。但是国家政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性,政治在要求法律对社会经济和私法关系进行调整的同时,却面临法律系统对政治行为普遍化实施的合法性要求。在中国,政治对法律的理解被凝结在“政法”[1]这个概念中,至少在具有政治意义的社会领域法律仍然被政治统帅。当然,这是政治权力凭借垄断地位对法律共同体强加的自我理解。但是随着中国司法机构设置的完善、统一司法考试制度的实施、法官准入制度的改革以及法学教育的发展,法律系统会变得越来越具有独立性与自我生产性,越来越强调自我合法化、自我确认的统一性要求。而政治系统面对法律则采取了一种分裂性的态度:在具有政治意义的公法关系领域,仍然需要遵守政治逻辑,而在那些不具有政治意义的私法关系领域,就遵守法律。政治系统预设了政治禁忌,要求法律不得违反。这种对法律“取其精华,弃其糟粕”割裂法律的做法势必会与法律的统一性要求发生矛盾,于是,一方面政治权力在社会生活中仍然具有强大的权威,另一方面法律共同体的合法化欲求面对着政治强力而无可奈何。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身整合不了的社会关系进行整合,另一方面为避免自身受法律约束又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能。政治系统在将其运作逻辑贯彻到法律中时,实际上却也会导致法律整体上对政治系统的功能意义的丧失,这种“欲拒还迎”的态度是在任何有着某种程度的法律自治性的国家政治对法律关系的一个基本特点,但是由于政治禁忌的存在,这种态度在中国的政治和法律运作中更加明显。

鉴于中国政治与法律这种暖昧不清的关系,因此首先从理论上澄清这一关系是很有必要的。国内学者对政法关系的论述都能明显地感受到政法之间的内在冲突,这种论述主要分为三大类:第一类论述力求对政治权力进行合法化规整,如中国有不少学者频频强调政治法立法的重要性[2],希望通过立法来规范政治权力。这类论述正确地强调了权力制约的紧迫性,但忽视了政治对于法律的支持性意义。第二类论述着眼于具有实践意识的法律共同体,这种理论过于强调法律的内在逻辑对政治逻辑的抵触,而没有看到政治对于法律的功能价值[3]。第三类论述将政治与法律当成各自分离但又相互重叠的自治领域,但这种对于政治与法律关系的考察更多限于规范层面的功能列举,还没有深入到行动的实践层面。通过这种对政治与法律各自作用生硬列举式的强调,我们尚无法从中得知政治与法律的结构性联系机制与冲突是什么,以及两者在实践中的优劣地位[4]。西方近现代思想家对于政治与法律关系的理解主要限于政法一体模式:要么是政治决定法律,要么是法律决定政治。这也难以解释中国的现象。就政治决定法律而言,霍布斯、边沁、奥斯丁的主权命令说[5],以及卢梭的人民主权说和公意说就是这方面的代表[6],这些学说的一个共同点是主权者可以任意决定法律内容,法律还只是作为纸面意义上的规范条文,法律尚不是一个行动系统,也即由法律人通过规范所解释的行动系统,在这种理论传统中,法律规范作为主权者的偶然性命令,其效力的延续性尚无法得以解释。法律作为书面性的规范,其内容可以由政治权力任意伸缩,对于那些不具有任意伸缩性的法律实践的决定性意义,并没有为当时的思想家所重视,如英国的普通法传统。就法律决定政治而言,洛克、潘恩、哈耶克,还有纯粹法学派的代表人物凯尔森等人的学说是这方面的代表,洛克、潘恩、以及哈耶克等人的法律理论认为任何政治行为都被要求应该有个“合法性”基础,政治系统的任何法外行动,即使有,也从法律上被否定,法律不允许任何超出法律之外的任何政治行动[7]。而纯粹法学派的代表人物凯尔森则将国家当成一种法律现象,在他看来,国家是法律秩序的人格化,国家作为一个法律上的共同体不是一个和它的法律秩序分开的东西,政治科学和法学中的国家法律二元论是错误的。{2}203-205这些理论的共同点是:国家行政权力系统应有着完全的法律结构,一切政治行为应具有可预期性。以上学说与理论,我们耳熟能详,本文不做深入探讨。对于这些理论来说,不论是政治决定法律,还是法律决定政治,政治和法律都是一体的。就其原因,卢曼指出,“自近代早期以来就形成的悠久传统使我们在这里只看到一种统一的政治-法律系统。这主要是由于国家职能是一个既是政治的又是法律的概念。”{3}214

总的说来,这些理论目前尚无法对政治与法律在实践层面的关系作出清晰的论述。根据社会系统理论,在现代社会,政治与法律已经分化成独立自治但在结构上又相互联系的功能子系统,尽管中国法律系统的自治远没有达到法治国家的水平,但是法律系统的程序、规则与话语开始表现出自我生产性,开始难以被政治权力任意伸缩。因此社会系统理论既可以解释中国法律实践中的某些现象,也能对于中国法律系统不够自治提出一定的批判。“法是一身兼二任的东西,它既是知识系统,又是行动系统;它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本,也可以被理解为建制,也就是一套行动规则。”{4}139与此类似,本文认为法律系统既是书面规范系统,也是社会行动系统,两者是相互决定的。只有将法律当成一个既包含规范也包含行动的社会系统,我们才能看到法律与政治在实践中的差异与互动。本文对政法关系的社会系统论解释正是这样一种视角。这样的界定对于本文的论述至关重要,因为作为书面规范系统的法律提供了法律与政治进行结构性联系的渠道,而作为社会行动系统的法律则为政治系统扩张权力普遍效力的同时也为其设置了结构性制约。本文将分析政治和法律在实践上的运作特点与差异,对政治和与法律关系做出基本的理论概括。在参照本文概括的理论基础上,本文对中国的政治与法律关系的现状和问题再做出解释,以期在学术上对中国的法治建设问题能有更多理解。

二、政治与法律关系的社会系统论分析:欲拒还迎

(一)政治与法律之间的社会分化

不论是政法一体模式,还是政法冲突模式,都难以单独全面解释法律与政治在结构性原则上的冲突与合作。尽管法律并不必然排斥政治,但是法律同样也不必然排斥经济与道德要求。法律系统具有程序性特征,通过“如果/那么”的条件性程式吸收社会复杂性。{5}446-469这里的“如果”既可能是政治性的,也可能是经济性或道德性的。对于法律系统来说,其主要关心的是程序的连贯性,而不是实体内容本身。这实际上意味着法律与政治的实践逻辑是不一致的。在高度分化的现代社会,法律已经从政治系统中分离出来,法律系统和政治系统都是有着自己的独立的运作规则、功能和程序的系统。政治系统以权力为交往媒介,以作为具有集体约束力的决定为功能定位,有权/无权是政治过程自我生产的二元沟通图式,具有集体约束力的决定产生依赖于权力。政治系统的三个主要组成部分官僚行政机构、政党以及社会舆论在权力媒介的指导下构成相互决定的循环过程。{6}75这三个组成部分的互动以权力的维护与争夺为行动焦点,如每一个执政党都会极力维护权力,政府对舆论必须有某种程度的回应,无视民意会导致在选举中丧失权力,而在野党也积极诉诸民意试图夺取权力,社会舆论以人民主权为主要话语模式,这也类似于官僚行政机构与政党。法律系统以法律语言为交往媒介,以保障期待的稳定化为功能定位,合法/非法为法律过程自我生产的二元沟通图式,具有效力的法律决定源于合法性认定,在法治社会中,法律系统的四个主要组成部分法律规范、法律行为、法律过程以及法律学说在法律语言的指导下,相互决定,相互生产,形成了一个“超循环系统”。{7}49。法律系统的自我生产并不仅仅限于哈特的主要规则与次要规则的内部决定关系,{8}84这只是规范层面上的自我生产,规范、行为、学说与过程都存在相互决定的关系,如法官根据规范做出判决,而规范只有经过法官判决才能发生实际效力。又如,法律学说会影响到法官对于刑事罪名的判断,一个法律外行仅仅看法条在很多情况下是无法断案的,而必须学习理论;另一方面,法官遇到的意外情况无疑也会影响到法律学说,法官判决掌握了学说中无法掌握的信息,这一点促使法律学说为了更好地描述法律实践而进行自我修正。在分立的情况下,由于法律系统和政治系统运作规则的差异,政治系统完全有可能违背法律系统的要求从而导致法律系统的一些规范性应对措施,如对行政行为的违法性审查和违宪审查。同样,面对法律系统的保守性,政治系统也会有一些策略性的应对措施,如美国罗斯福总统在推行新政过程中,联邦最高法院否决多项立法,以至于罗斯福试图通过改组最高法院来调整法官的意识形态构成[8]。政治与法律相互分立的同时也相互依赖,政治往往需要法律的功能支持,如解决经济纠纷,提供合法化辩护,同时,法律也需要政治对基本和平秩序的保障与对法律判决的强制执行,没有这一点,法律同样难以落到实处,但这不意味着政治应该控制法律,恰恰相反,这要求法律的功能分立。只有法律的功能分立且得到政治保障,法律才能为政治系统的要求提供实现机制与手段,才能对政治权力普遍化提供结构支持。卢曼认为:“只有当而且只要政治系统让法律成为法律,并且自己遵守法律,也就是不违法使用权力的时候,法律才作为政治的活动场所来使用。”{3}223本文认为,政治与法律之间是一种既相互排斥又相互利用的“欲拒还迎”的关系:政治既离不开对法律功能的工具利用,又想在法律碍手碍脚的时候踢开法律。下面具体分析政治系统和法律系统各自的实践逻辑、相互之间可能存在的结构性冲突与依赖。根据卢曼的社会系统理论,政治与法律在对环境的复杂性简化上存在三个方面的差异:物质维度、时间维度与符号维度。{6}64-65物质维度是指两者在调整行动关系的机制与方式的不同,本文将从功能角度来阐明这一点;时间维度是指两者在处理过去、现在、未来的关系上的不同,本文将从时间意识的角度来阐明这一点;而符号维度是指两者在面对其他主体时如何选择符号体系进行沟通,本文将从决定机制的角度来阐明这一点。

(二)政治和法律的功能差异

早期分析实证主义思想以及马克斯·韦伯关于法律的定义,都强调暴力强制对保障法律预期的根本性意义,以暴力为重要执行机制的政治在这一类法律理论中都有一种优先性的位置。这一类观点都有一个共同之处:法律的规范性期待的可靠性在于按照并由暴力强制行动。但是这样一来,我们就会发现与事实的不符合之处,如果法律的功能完全靠政治权力的强制来实现的话,那么法律在多数情况下就不能正常运行[9]。法律的实施在多数情况下不需要暴力强制,也没有任何国家的警力、军事力量能够做到将暴力实施到每一个人。在法律系统中,只有刑事规范才得到国家主动的强制执行,而经验研究也表明,法律规范的实施主要依赖于个人的稳定期待,也即认为大多数人和自己一样都在平等遵守法律,以及相信政府具有有效打击“搭便车者”的执法能力[10]。大多数人遵守法律的动机主要不是惩罚的威胁,而来自规范性期待[11]。反事实性的期待不以具体个案中实际的赏罚计算为依据,例如各种版本的“彭宇案”对人们行动的恶劣影响主要就在于期待层面,而不是救助个别人的实际风险收益计算。基于这种情况,法律的功能就不能着眼于行为的现实层面,应该着眼于期待层面,只有这样才能将法律与主要功能在于有效地贯彻有集体约束力决定的政治相区分。{3}78当然,政治对法律的强制力支持,对提高法律预期的可靠性也很重要,但是在系统论的语境中,这是政治和法律基于各自功能的相互合作。由政治支持的强制力针对的是违反法律期待的情况,在这一点上政治对法律提供支持。在更多的情况下,政治强力是作为法律功能运作的一个可能背景而存在的,政治强力对于法律系统来说并不特殊。除政治强力外,道德、文化、经济都会对法律期待产生支持性作用。因此,法律的功能基础就不在于通过强制力解决纠纷,法律系统的功能基础主要在于对行动的期待,而不是对行动的现实控制。卢曼认为,“法律是规范性期望稳定化的功能远远超出了调节冲突概念所能把握的内涵”,“法律不仅消除冲突,而且也产生冲突;因为人们也可以通过印证法律来拒绝过高要求和对抗社会压力”[12]。法律系统通过设定权利体系的方式,解决了行动的不同时间问题。权利在未来实现之前总是“应然性”的,就当下而言,人们的行动可以法律设定的期待为依据,也就是通过法律保障,未来的权利可以被当成现在的利益来处理。由此,人们不必计较正在进行的行为的状况,因为未来已经得到保障。如果你拥有某栋房屋的所有权,在法律的保障下,不论你是有偿或无偿租赁给他人,你都拥有未来收回房屋的权利。通过法律,这就填补了现在和未来的差异,你可以把未来当成现在来处置,你现在就可以出售该屋,而不必实现当下的占有。更多的情况是,由于现实当中的双方交易总是发生在不同的时间,合同法就解决了双方交易不同时间的问题。实际上,类似于法律系统的权利,证券市场的期货,经济系统的货币都有一种当下稀缺的替代品意义。而政治的功能在于对行动的现实控制,也即以权力为媒介作出有集体约束力的决定,解决现在的突发性问题或者紧迫的冲突问题[13],用哈贝马斯的话来说,政治系统“可以为全社会整合问题起亏损担保作用”。{4}540。贝克的风险社会理论也向我们展示了这一点,反思性科学化发现了风险的存在,并且发现风险不可控制、不可预期,科学产生了其自身不能解决的问题。当公众发现风险的存在的时候,就对似乎无所不能但又很无能的政治施加压力,试图解决超出政治系统控制范围之外的由科学系统产生的问题,科学发展所带来的风险被交给政治去界定和解决。{9}225-251而政治系统在面对舆论压力下,即使风险的原因与症结还没有经过充分查证,也会为了迎合舆论或者免受舆论指责,消除民众可能被夸大的风险感知,快速做出不理性的决定,对工业与生活实施紧急管制,美国政客对于生态风险的应急性处理就反映了这一点。{10}110综上所言,政治系统与法律系统的功能区别在于:政治系统着重于对行动的现实控制,而法律系统则着重于对行动的期待保障。由此也可以认为,政治系统着重平衡当下行动中不同价值与利益之间的社会差异,而法律系统则着重平衡行动所指向的未来与过去之间的时间差异,因此解决冲突才是政治系统的主要功能。尽管两者存在某种程度的重叠,但是基本区别还是存在的。预期性保障问题如果作为政治问题提出来,政治系统也会努力解决,但其解决方法是从立法上加强法律系统的规则性,并由法律系统去执行,政治系统本身是无法直接将预期保障问题完全承揽过来的。政治系统需要回应社会舆论的当下要求,因为民主是政治系统的合法性基础,而法律系统则需要回应规范性期待,因为法律系统的合法性基础主要是明文的法律规范,即便法律规范的解释有政治权衡的成分,法官也会声称一切依法行事,从而为自己的判决进行正当化辩护。{11}38-40

(三)政治和法律的时间意识差异

政治系统与法律系统在功能上的差异导致了两者之间在时间意识上的差异。政治系统多数情况下无法将纠纷留到未来去解决或者将过去定格为现在,政治系统现在就要收集信息、付出行动、做出变通,否则就可能导致合法性危机。而法律系统可以按照程序的时间进度解决纠纷。法律系统的程序对向其提交的诉讼权利的处理是慢条斯理的,一切按部就班来做,法律预先规定的时间要求具有充分的优先性,而不论这个问题对当事人来说有多么紧迫。在法律实践的层面上,我们还可以看到法律程序对于政治现状的时间定格,“经过程序认定的事实关系和法律关系,一一被贴上封条,成为无可动摇的真正的过去,而起初预期的不确定性也逐步被吸收消化”,{12}89如在2000年美国总统大选争议中,联邦最高法院一锤定音,确定了布什当选总统的最终结果,尽管实际的得票结果悬而未决[14],而该判决也通过对实际政治现状的时间定格使得不确定性变得确定,而在政治领域,如果没有法治,很多情况下就是无限制的争吵与冲突。不仅如此,法律系统中的权利只要没有超过时效,都会得到保护,除了先予执行等少数情况,法律系统是不必急于做出决定的。而政治系统的权力则不同,正所谓“有权不用,过期作废”,政治决定过期之后不存在恢复原状与补偿的可能。政治决定不要求通过现在将过去与未来衔接起来,如阿诺德对美国国会政策偏好的著名研究就反映出国会在行动上的不连续性与缺乏操守,这在某种程度上是为了应付选民的喜怒无常[15]。正由于此,我们历来对政客都有一种缺乏立场的印象。我国一些地方政府对群体性事件的处理反映了一种更严重的时间紧迫感。政府对于任何不稳定事件都高度敏感与紧张,试图将任何矛盾都消灭在萌芽状态[16],通过各种控制手段如截访、监控、暴力打压表达来阻止公民抗议或上访,这是一些地方政府对自己的未来缺乏信心的典型表现。司法审判也有诉讼时效与期间的限制,但这种时间限制的意义目的在于保障时间的延续性与恢复权利的时间性,也即对于未来的保证,而政治权力如果没有法律的时间保障,表面上可以无限期当政,但也恰恰会造成对未来的不信任。法律系统的决定方式不可能在瞬息万变的经济市场和雷厉风行的政治领域得到普遍推行。但是法律系统对政治系统的意义不在于此,“法律由于它的实证性=可变性,提供了规定形式和使问题非政治化的可能性。它可以保证,即使政治在此期间已转向了其他问题,仍然可以继续在专门的标准下处理事情。”{3}222也就是说,法律的稳定性能使政治决定得到长久的实施。政治决定的生命是短暂的,是适时应变的,有其时间上的紧迫性。在很多国家的宪法中,政府的紧急状态命令权甚至可以排除法律的实施,并且排除法律上事后的起诉权,尽管事后可能会有一些补偿,但是补偿并不是针对政府命令的违法性。政治系统之所以具有这种时间上的紧迫性,因为政治承担着一种“消防队”的角色,其他功能系统解决不了的问题都会被推给政治系统。前文已经提到,政治系统具有亏损担保功能,经济问题、法律问题、科学问题在紧急情况下都有可能被当成政治问题来解决,例如,深圳农民工因“尘肺病”索赔事件,地方卫生部门为避免法律索赔程序复杂漫长造成漠视生命的道德灾难,直接给那些无相关证据文件的农民工提供赔偿[17]。中国存在很多这一类法律问题政治化的现象。政治系统的这种特点使其必须要对社会舆论所反馈的问题作出道德、伦理或者实用上的及时处理,不论问题本身在法律上的紧迫性如何,社会舆论对政治的要求始终是紧迫的,政治权力为了维护自身的合法性,也为了急于解决问题,有时甚至冒违反法律的风险。这当然也产生了另外一些问题,政治变得具有投机性和短视性,缺乏对社会问题的冷静处理,我国台湾地区的选举政治已经反映出这一情绪化问题[18]。古代君主个人的恣意被选举操纵的社会舆论和政治激情所代替。在一个法制不健全的国家,在民主化的初期会带来社会动乱。所以法治对政治稳定有重要的维护性作用,但是政治的这种权变性时时对法律有抵触倾向。法律和政治的时间上的不一致主要通过立法来平衡,{3}225立法将政治上的决定转化为恒定的法律。只有在立法的层面上,我们才可以说法律是一种规范系统,此时法律内容才是可以由当下的政治妥协与权衡的任意性所主导,但是法律系统的实践规则仍然是硬性的,三权分立之所以具有限制立法权的效果,原因在于法律恰恰不是一种可被立法任意伸缩的纯粹规范系统,而是立法所不能任意左右的社会行动系统[19]。

(四)政治和法律的决定机制差异

法律决定机制中关于“立法者本意”的争论鲜明地反映了政治与法律所使用的符号体系或者话语的差别。在西方宪政国家,法律经过议会的政治商讨被制定出来后,就由法院去适用,但是法律始终是要被解释的,法律条文并没有告诉你法律应该怎么解释。解释是法官的特有职能,并且始终存在着创造的成分,法官可能把个人的法律思想、政治倾向和性格特点带人对法律的理解当中。中国法学界现有的各种法律解释理论都会提到法意解释或者说目的性解释。但是这种追溯立法者本意的解释方法在很多情况下是不现实的[20],一部法律一般是在议会经过讨论,再通过投票表决产生的。如果追溯立法者本意的话就产生了很多问题,如议会立法是多数人表决的结果,这是不是就意味着立法本意就是多数人的意志?很多立法是在执政党和反对党相互妥协的情况下产生的,立法并不一定反映了各党派的本意,这时候立法本意如何确定?或者不论议会各党派意见如何,法律也许反映了经过他们协商之后的共同意志,但是这共同意志又如何确定?对于那些参与过立法的立法者或制宪者,如果他们已经去世,这时又该如何确定他们的意志?因此,与批判法学关于法律推理就是政治推理的观点不同,在作为政治商讨场所的议会,其论证方式和论点在多数情况根本无法在法庭上追溯和再现。卢曼因此认为,“关于单纯对法律的解释,人们也清楚的看到,这里不可能涉及把在政治中进行的、最终以对某个特定的法律文本作出决定为终结的争论重新拿到法庭面前来争论,也不是在疑难案件中通过法庭举证来弄清楚某决定的政治动机”。“仅仅政治舆论形成所具有的妥协性即‘契约化’以及新协作主义的政治条件,就排除了在政治中寻找法律上可使用的‘立法者’意图的可能性。”{3}220政治讨论中所具有的妥协性与契约化是不能硬性地复制到法庭讨论中的,法庭在多数情况下也无法通过自己的审判技术去发现所谓的“立法者意志”。政治话语多是人民意志、公共利益、选票流失、经济损失等等,这些政治话语只有经过“合法/非法”的二元化编码,成为法律语言,才能在法律系统中得到处理。{7}3法律对于那些进入审判程序中的政治要求进行条件加工,剔除那些非法或者不具有法律意义的行动,按照预先规定的程序进行辩论,辩论过程所使用的交流媒介也不是政治话语,而是法律语言,最后由法官根据对法律文本的独特解释作出法律决定。最终作出的决定也只有合法与非法两种可能,不存在第三种情况。而政治系统的权宜和妥协则是非常普遍的,在议会上未被采纳的少数派意见并没有失去存在的合法空间,始终有着替代主流意见的可能性,在民主制国家,反对派是能够稳定存在的。{3}221而在法律系统中,意见一旦最终被认定为非法即被打入冷宫。

但是,法律系统也会碰到一些无法依据规范文本作出决定或者作出的决定很不合理的情况,这时候,法官有时就不得不诉诸政治标准,如美国联邦最高法院在历史上作出的很多著名的有着重要政治考量的判例。不可否认,正如哈贝马斯对卢曼系统理论技术客观主义的批判,“从福勒到德沃金针对奥斯丁、凯尔森和哈特所进行的法律论证理论的内在批判,就已经告诉我们,法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”,{4}596在司法判决中政治权衡在某些情况下是不可避免的,但是,这种政治权衡仍然在多数情况下受法律系统的结构性限制:法官仍需独立审判,不受政治权力干涉,判决最重要的说服对象仍然是法律共同体。哪怕这种限制只是象征性的,但是对于获取民众对法律的信任仍然是重要的。关键是不能将法律理解成一个作为语言的纯粹规范系统,法律人对规范系统的实践操作本身才真正限制了政治系统的运作逻辑。对于少量完全无法可依的情况,美国的联邦最高法院、欧洲很多国家的宪法法院,以及中国承担大量立法任务的最高人民法院,也可以被解释成政治系统和法律系统之间的社会实践平衡机制。尽管如此,这不能证明法律系统和政治系统的决定机制已经大部分重叠了,政治仍然是政治,法律仍然是法律,在一个存在大量法律实践的国家,法律系统仍然能够为法官提供最丰富的规范标准,法官多数情况不必诉诸政治标准。这方面的争议最典型地体现在关于法律是否具有确定性的争论中,如卢埃林尽管基于其现实主义法学派的立场,将法律界定为法官所做之事,似乎存在很多任意性的政治因素,但他又通过对美国上诉审的考察证明普通法存在很多稳定性因素,这些因素能保障法律预期的稳定化,各种司法实践如法律教义、法官正义感、司法技巧、法律教育等等决定了法律的“可估性”。{13}48-69。

(五)政治和法律的相互“寄生”

政治与法律之间的紧密联系体现在“法治国家”这个概念上,“法治国家”是西方国家法治传统中法律系统长久以来的对政治和法律关系的一个根本性的理解,在这个概念中,政治和法律是统一的,体现为一种相互“寄生”关系:“政治系统得益于另一个地方即法律中把正当与不正当的区分规则化并进行管理。反过来法律系统也得益于另一个地方即政治系统中保证了和平、保证了明确规定的权力区分以及随之而产生的可迫使法庭作出判决的强制。”{3}224正是基于政治和法律之间这种既分立又寄生的关系[21],本文才认为政治对法律是一种“欲拒还迎”的态度。政治和法律的相互支持是很明显的,但是这在它们各自在独立运作的情况下才是可能的,也即政治与法律能够保持各自独立的自我生产的情况下,才会出现各取所需、相互利用。一方面,“从政治系统的角度看法律是使政治目的有可能产生并得以实现的一个工具”,“政治能够大大扩展活动可能性的领地,这应归功于法律和钱”;另一方面,“只有当政治能够保证和平,也就是阻止自由行使权力的时候,法律(尤其是私法)才能得到发展”。{3}223-224。法律系统的结构为政治权力提供了普遍化与扩大化的手段[22],但前提是政治权力必须遵守法律规定。政治权力即便将法律当成工具,也只有在遵守工具本身的功能与规则时,工具才是可用的。我国台湾地区的政治经验证明,没有有效的法治,政治系统的纠纷就会激化并使政治权力效力受损[23]。民国时期的司法信任危机表明,没有强大的统一国家的支持,司法既无法废除治外法权实现法制统一化,也缺乏有效的对内执行力。{14}66-74中东、拉美很多动乱国家的政治经验也让我们看到,没有政治对和平的维护,从西方移植而来的一套政治性法律即便具备民主特质,也根本无法实施[24]。这里需要特别强调政治对法律的结构性依赖。哈贝马斯认为,“政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码,才能发展起来”,政治权力的合法性来自于通过符合商谈条件的程序制定的法律,“不仅是法律使政治权力合法化,权力也把法律当作一种组织手段加以利用”。法律对于政治权力来说是一种“构成性规则”。{4}65-78。朱苏力也根据中国的政治实践提出,送法下乡实际上是建构现代民族国家过程的一部分,是一种权力策略,目的在于将国家权力渗透到天高皇帝远的乡村[25],法律结构对于政治权力渗透到传统的熟人社会具有重要的支持性作用。政治系统以权力为交往媒介,但权力不能等同于物质暴力,物质暴力是用行动取代行动,而权力媒介是通过符号传递效力与选择[26],暴力缺乏权力媒介所具有的节省时间的优势,暴力的实施要求现在就要做出决定,并需要现时的监控与不断的信息来源,而权力媒介可以期待未来,由于未来是有保证的,因此现在就可以腾出时间来处理更复杂的事务。权力媒介的普遍化不可能完全依赖暴力,一个国家的军事实力与警察力量再强大,也没有能力将暴力强制实施到每一个人。权力媒介的普遍有效性在现代社会必然依赖于普遍化的法律结构,但这里的“依赖”并非“等同”。权力媒介通过将自身结构化为法律媒介,也能获得法律媒介的普遍化效力,而法律之所以能够实现普遍化效力,是因为法律系统提供了最具同质性的法律共同体,以及最具普遍性的司法制裁,法律系统既能够通过广泛的法律共同体传达以法律表现出来的政治指令,又能够通过普遍化的权利诉讼提供丰富的信息监控与有效的制裁机制。如果权力把自身结构化为合法权力,那么其同时就获得了法律的优势。暴力维持的权力的有效性受暴力本身物理限度的限制而远不及合法性权力在时空延展上的广泛性,当权力过于依赖暴力维持时,政府就会疲于处理各种群体性的紧迫事件与暴力抗法事件。

基于法律和政治的相互寄生关系,宪法就成为法律和政治的结构性联系机制,通过宪法,法律和政治的相互影响被限制在国家宪法所规定的渠道。{3}247对于法律系统的自我理解来说,宪法是根本大法和具有最高效力的法律,并且宪法可以自我修改,宪法自我指涉性的悖论之处在于:政治权力改变宪法的正当性前提是先遵守宪法。改变宪法的前提是遵守宪法的必要性,既遵守宪法但实际上也可能会改变宪法的政治权力维护了宪法的至上地位,对于政治系统来说,“宪法是一个政治性工具,一个具有双重含义的政治,即工具性(改变状态的)政治和标志(不改变状态的)政治的工具”,{3}251但是,政治权力自身要遵守宪法,否则,政治权力就会自相矛盾,并且破坏政治赋予宪法的效力,因为政治不能在宣布宪法为最高法律的时候又不愿遵守宪法,这导致的结果就是宪法也无法为政治权力提供合法性,宪法成为没有法律意义的政治口号。最后,宪法一旦被制定成法律,关于政治权力是否遵守宪法就不再由政治系统说了算,而是由法律系统说了算。不管发言的是法学家,还是宪法法院之类的司法机构,政治系统都无法忽视对这一来自法律系统的批评,因为这样会使政治权力破坏自身所建立的合法性基础。政治系统在借助法律系统实现权力普遍化与合法化的同时,也必须受法律系统的普遍化的结构制约。

三、中国政治与法律关系的现状分析及其问题

以前文提出的理论为基础,现在以我国的政治与法律关系为个案来分析其运作特点和问题。自从中国共产党统一中国之后,政治系统为法治提供基本和平秩序保障的能力已经不是问题,但政治系统仍然存在很多全能主义的特征,对于社会其他领域在必要时仍然有直接干预的可能。在这种情况下,中国法律系统的自治程度自然无法和法治国家相提并论,但由于政治系统出于自身的功能需要对法治的支持,以及随着法律共同体的逐渐成形与司法制度的逐渐完善,我们可以看到法律系统开始显示出自我确认、自我合法化的要求。这也导致了政治对于法律的“欲拒还迎”的两难态度。这种态度对于法律系统来说,在立法层面造成了规范冲突,在司法层面造成了司法行政化,而对于政治系统来说,则造成了政令不畅。司法行政化就是法律系统不够自治的典型表现,法学界对于这方面的探讨已经很多,本文无需赘言,本文着重探讨具有典型意义的规范冲突,由于规范冲突所引起的违宪审查请求最为鲜明地反映了法律与政治之间的结构性冲突。

(一)政治对法律的两难态度

对于政治系统来说,法律系统的分立具有如下意义:

第一,保证市场交易的规范性期待。改革开放之后,发展经济成了政治压力和要求,而市场经济的快速扩张离不开法律的保障,交易的全国性必须打破地方保护主义和小群体利益圈,除了由国家保证其价值的货币之外,法律也是打破地方保护主义和地方性规范多元化的另一个重要手段,法院判决不能有“主客场”(贺卫方语)意识,{15}1-3否则会抑制国内外投资者跨地区的冒险投资和破坏市场交易的稳定性。普遍性法律也有利于降低跨时空的交易成本,减少市场交易的风险。因此,由经济发展所推动的法治国家建设就成为重要的政治议题。中共十五大政治报告认为“依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障”,对法律的遵守在政治与法律话语上不可能是部分的或者分裂的,而应该具有普遍性,法律的普遍化实施要求对法律来说是理所当然的,下位法在合法性上来源于上位法,要求公民遵守各种民商事法规,不可避免地会延伸到根本大法,也即宪法,要求公民遵守法律,不可避免地也会延伸到要求执政党也遵守法律。《宪法》第5条也规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”这种话语上的高调反应了现实的迫切需求,但话语上的高调也造成与政治强权干预法律的实践之间的内在紧张,高调的话语也使人们的规范性期待变得不切实际,破坏了法律整体上的功能基础,同时,由于政治需要法律结构的支持,因此也难以建立权力的普遍效力。

第二,为政治行为提供合法化支持。任何政治行为在中国都会被带上“合法性”的面罩,法律具有使政治行为客观化的作用,使政治行为免责,避免社会舆论对其可能不公正的批判。特别是对于地方政府,法律是行政决定躲避合法化异议的重要手段。凯尔森曾极其深刻地指出,“法律只有当作国家截然不同秩序,并且因而有别于强权而带有几分公正色彩,才能胜任替国家辩护之职”,法律国家二元论具有“无比意识形态功能”。{16}114-121。这一点在中国非常显著,但中国的法律与政治意识形态同样假面化,行政对司法的干预层出不穷,这就使法律的辩护功能大打折扣。法律有时成为政治斗争的工具,但政治问题法律解决的前提是政治系统自身能够遵守法律系统的严格规范,以法律公正之名行政治权谋之实只会制造成王败寇的权力斗争,将法律当成可任意扭曲的政治工具而不是自我生成的规范系统的当权者,一旦某一天失势,也会被其政治对手以残酷的政治手段对待,而不是以理性的法律手段对待,由于政治权力对法律的藐视,所有人都将得不到法律保护,包括当权者自己。

同时,逐渐成气候的法律制度也会有令政治为难的地方。合法与非法的认定标准被归属于法律共同体,法律系统逐渐走向自我生产,合法与非法成为法律系统通行的二元符码,政治标准开始逐渐对法律区分丧失地位,对于法律问题,法律共同体有着独享的非建制的话语权与建制的司法权,法律的合法性基础变成了法律系统本身。这不仅是由于政治开始口头上宣传法治国家理念,而且是由于各种制度化的成果:法律教义体系已经成型、法律教育的长足进步,司法机关的恢复、法官制度的改革、司法考试制度的推行、律师制度的建立。这些制度化的成果是在政治的支持下取得的,政治自身也不能否认。总之,政治成了法律的外行,法律成了政治的作茧自缚,我们会明显看到法律对政治的结构性约束:人权话语成为强势话语,立法要请法学专家论证,任命法官起码要通过司法考试[27],司法成了官民纠纷正当性的解决渠道,每一个行政行为都会声称自己的合法性。这种结构化力量是得到“建设社会主义法治国家”这个政治话语所认可的,政治权力自身也不能公开否认。在这种背景下,法律开始变得难以被政治任意伸缩。经常在媒体上看到的对法律职业者各种政治思想教育,从对政治自身的安全感来说是有意义的,但是如果贯彻到实际的审判中,则面临着法律技术上的困难,法律并没有提供一套现成可用的技术来推行这些理念。但是我们也应该看到,中国法律系统的自治性是有很大的局限性的,这表现为规范、过程、行为、学说之间的相互脱节:明文的规范得不到实施,司法过程被权力腐败所扭曲,法律行为遵循政治逻辑,而法律学说则与实践存在着严重的冲突。在中国的法律领域,规范与事实之间存在着巨大的张力,这固然说明了法律系统不够自治,但是这也表明法律系统开始有了自己的独立意志。

面对这种局面,中国法律领域产生了一系列的悖论性现象。特别在地方政府,行政权力直接干预司法的现象非常普遍,甚至行政决定直接代替司法决定,这个时候政治实际上代替了法律。这种情况并没有如同改革开放之前那样被视为理所当然的,而是引起了法律与政治之间内在的紧张与冲突。行政行为固然需要法律的合法化支持,但任何一个行政行为在谋求法律所提供的合法性基础的同时,都必须处理对其“非法性”的异议,必须支持司法对于“合法/非法”进行区分的独享的建制化权力,否则就难以实现合法性。只有当政治权力通过司法排除掉非法性一面的时候,合法性一面才有说服力,除了在司法实践层面这种对于法律系统自治的公然干预外,为避免法律对某些政治领域的“合法/非法”二元规则化,政治系统就设定了一些政治禁忌,只能将其放在幕后商议。如《行政复议法》将国务院排除在被复议对象之列,行政规范性文件的合法性审查等等。但是一旦这些政治领域诉诸“合法性”证明时,法律系统有时不可避免地对之产生可能的“非法性”联想与异议,只有排除掉“非法性”一面,“合法性”一面才具有说服力。这也造成了法律系统内部的规范不协调。有些横跨政法两界学者的代表性言论表现出明显的对政法关系的模棱两可态度,对司法与政治关系的论述如同打太极[28]。这也是中国政治与法律关系的真实写照。

(二)法律系统内部的规范冲突

政治权力无视法律系统的统一性以及其自我确认、自我合法化的要求,既希望法律具有普遍性效力,又破坏这种普遍性效力。由于政治禁忌的存在,法律规范内部就有一些与法律系统统一性要求不符的规范冲突。为了维护法律系统的统一性,针对规范冲突,法学学者挑起了违宪审查,由于法律人对于认定“合法/非法”的独享话语权,我们可以将其视为法律系统自我确认、自我合法化的正当诉求。

《中华人民共和国行政诉讼法》是规范民告官的程序法,意味着通过公民的诉讼参与来保障对国家行政机关的合法性预期,这对于法律在政治领域的普遍化实施具有重要意义。但该法在第12条第2项将行政机关具有普遍约束力的规范性文件排除在公民可以提起的诉讼范围之外,再加上中国缺乏违宪审查机制,这就为行政机关制定与宪法和高位阶法律相抵触的规范性文件大开方便之门。早期的孙志刚事件[29],就已经反映了法律内部的不统一,几位法学家上书全国人大常委会申请违宪审查,最终促使国务院废除了《收容遣送办法》。法学家的上书是自我确认、自我合法化的正当要求,这种正当要求是政治权力无法公开否认的。关于法学家提起违宪审查的最近一个典型例子是国务院的《城市房屋拆迁条例》。该事件在法律争议上和孙志刚事件非常类似。《物权法》以及后来修订的《城市房地产管理法》出来后,法学学者们立刻注意到现行国务院拆迁条例与新出台的《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条和《宪法》第13条的冲突,很显然,作为行政法规的单行条例是不能违反其上位法的。应该说根据2004年经过修正的《宪法》第13条就已经可以确定《城市房屋拆迁条例》的违宪性,只是当时不像今天伴随着快速增长的房价,暴力拆迁能引起社会舆论这么大的关注和反响,所以对于这类由法学家倡议提起违宪审查的事件具有相当大的偶然性,是由变幻莫测的政治情势推动的,违宪审查因此缺乏常规性制度设置。有鉴于此,以沈岿为首的北大5位学者再一次向全国人大常委会提起了违宪审查要求。一石激起千层浪,该事件引起了学术界的普遍支持,全国人大常委会和国务院是无法抗拒5位学者义正严词的声明的。于是,新的房屋拆迁条例不得不作出修改,以符合上位法的要求[30]。各位学者仅仅从合法与非法的角度来评定《城市房屋拆迁条例》,学者们对该事件的思考是相当单纯的。如果从学术理论研究的角度来说,可能还要具体分析一下由政府主导拆迁的利弊、替代方案以及相关的成本可行性分析。但是法律的实践话语和理论话语是有区别的。在理论话语中,我们可以慢慢商量,细细斟酌,举出不同方案的可行性分析和利弊,但是实践话语不同,它一定要分出个“合法/非法”来,对于非法方案完全不予考虑。因此,这5位学者的行为逻辑是法条主义式的,法律文本以及法律人对于法律文本的独享解释权使得5位学者的倡议具有无法忽视的力量,因此这是一个法律沟通。这也反映出法律系统对该拆迁条例的处理方式不同于政治系统出于便利和效率的考量,两者的决定存在一定的冲突。

另一个反应法律系统自我合法化要求的例子是选举法的“四分之一”条款争议。全国人大2009年修订选举法,废除农民选举权的“四分之一”条款,实现了城乡“同票同权”。修订前的选举法将城乡的代表比例设定4比1,显然,这与宪法的平等条款不符,有违宪的嫌疑。在这之前对选举法关于同票不同权的问题学界也有很多非议与呼吁[31],但是由于全国人大常委会的违宪审查机制还不能有效地发挥作用,选举法与其上位法的冲突问题一直被搁置。直到今年这个问题才被人大审议,选举法因此被修订以符合宪法平等条款的要求。尽管如此,法学学者在此过程作出的努力是不可忽视的,法学学者们对于确认“合法/非法”的话语权与话语力量成为法律系统自我确认、自我合法化的重要推手。选举法只是城乡二元制体制性不平等的冰山一角。户籍制、农民问题、高考制度,将来都会催生政治上的不满和法律上的动议。政治不满来自平等和人权观念的普及,而法律动议直接来自现成的法律文本。

法律界对这种上位法与下位法冲突的现象自然是无法自圆其说。每一部行政规范性文件在其前言中都会象征性地说明“本法是根据某某法律制定”,每一部法律在其标榜“合法性”时,都会必然引发对合法性的另一面,也即“非法性”的联想,否则“合法性”本身是没有意义的。基于法律系统二元图式的规则性,法律系统对于违反上位法的行政法规不能装作视而不见,法律系统如果对可能的“非法性”保持沉默,那么将不能维持自身的独立性和统一性,因为此时法律可以被任意破坏,法律系统失去其系统整合的功能。政治权力利用了法律的“合法性”一面,“非法性”一面自然随之跟随而来。正如一枚硬币的两面,法律系统无法被分割,如果硬是分割则会导致法律功能的整体性丧失。

(三)法律功能失调所导致的政令不畅

法律如果不能维护自身的统一性,则也会导致其无法维护政治权力的统一性。法律作为社会子系统,对于政治系统来说具有吉登斯所说的结构二重性:使动性与制约性,法律结构既是政治权力普遍化的媒介,也是其普遍化的结果[32]。法律结构一方面大大扩张了政治权力的有效性,如送法下乡,但是在另一方面,政治权力必须在法律结构框架内才能实现这种有效性。政治即使将法律当成政治工具,也必须遵守工具的功能与规则,否则工具本身也是不可用的。而在中国,政治系统还无法做到这一点,这不仅无法将政治权力延伸到基层,也无法建立能够限制权力的法治。由此就产生了一个必然的后果:政令不畅。政治权力的结构是由法律来组织和建构的。政治权力在漠视法律的同时也难以建立自身的普遍有效性。政令不畅是中国政治的最大问题[33],中央各类善性的政策、法令往往无法有效地贯彻到地方,这导致了中国一系列的不稳定问题,如房地产价格、暴力拆迁、保障房建设、群体性事件、公款消费、黑煤窑等等,中央政府尽管采取了很严厉的行政措施去解决,但是收效甚微。山西黑煤窑现象中的官商勾结,证明地方政府权力的法律制约和政治制约相当无效。地方官可以上下其手,谋取自身利益。近年的上访潮已经清楚地说明了由于天高皇帝远,地方政府部门和司法机关往往漠视民众的合法诉求,因此,作为上京“告御状”的现代形式—“上访”就成了不得已的选择。在古代社会,由于交通不便利和通信不发达,中央权力鞭长莫及,地方诸侯往往拥兵自重。而在今天,交通和通信已不存在问题,但是中央政府和地方政府始终存在信息不对称,地方政府极可能会利用信息差异糊弄中央政府。有不少学者利用博弈论来分析中央与地方之间的关系,这种博弈关系就表明中央政府难以有效控制地方政府,在面对中央政府的合法政令时,地方政府竟然还有讨价还价的余地,地方政府的政令实施情况还要视中央政府监督力度而定[34]。博弈可以在立法层面发生,但是在执法层面就不应存在扭曲法律的博弈。民众往往通过上访,信息才可能被有效地传递给中央政府,只有引起了中央领导的重视,事情才会得到及时有效的处理。为了维护中央对地方的控制,在权力作为政治系统内部沟通媒介无法正常发挥约束作用、“红头文件”不起作用的情况下,通过政治强力的“在场”去展示中央权威就成为一种替代选择,如各种中央工作调查组、领导人批示、现场指导工作等等,但是这种做法受到物质条件与制度条件的限制,全国只有一个中央,而中国的事务是如此复杂如此庞大,根本无法去应付。这也是中国作为一个大国其法治建设的特殊之处。只有普遍化的司法救济才能克服中央地方之间的信息不对称,以及对地方政府的违法行为进行有效制裁,如果司法机关是独立公正的,并且权利受侵犯是可诉的,那么每一个权利受到侵犯的人都会成为天然的违法行为监督者,这不仅监督其他个人,也会监督政府。通过司法救济,公民向司法机关源源不断地提供了信息的来源,而司法机关通过根据这些源源不断的信息作出有效判决,制裁违法行政行为,监督政府遵守法律。通过司法救济,公民主动将权力行使不符合法律规范的个案信息向司法系统,并最终向政治系统输送。相比上下级之间的一对多的监督,这还是一对一或多对一的监督,因此更有效,既使合法性权利得到了保障,也使合法性权力更加具有实际效力。但在地方特别是农村地区,司法诉讼的艰难以及行政救济的傲慢让普通民众望而却步。这不仅危害人们对法律的信任,而且破坏了政治权力的有效性。对于法律系统来说,政令不畅意味着政治权力无法对法律的实施给予有效支持,而对于政治系统来说,政令不畅还意味着权力的自我生产受到阻断。政令不畅还意味政治动员不够有效,国家的积极建设力量无法有效发挥作用,中央投人到地方的资源往往被浪费与滥用,无法配合整体上国家建设计划的统筹安排。苏力所说的送法下乡的意义也在于此。政令不畅同时导致政治系统和法律系统的功能失调。

四、结语

由于中国的法律制度已经有了一定程度的分立与自治,政治系统对法律系统也显示出一种“欲拒还迎”的两难态度:既希望法律提供功能服务与合法化支持,但又出于自身的既得利益又不愿受法律系统的结构性约束,这不仅导致法律功能失调,也导致了政令不畅。这个矛盾是无法单独通过政治系统或者法律系统得到解决的。指望政治系统的自我约束或者法律制度的内部改良都是不切实际的,只有实现政治民主化,法治建设才会有实质性的突破,政治民主化需要整体性社会运动的支持,在推进政治民主化的过程中,法律人的意义自然不可忽视,法律人的工作具有政治与法律双重性质,使法律由形式变成实质也是一个驯化政治权力的过程,法律人是法律系统统一化的重要推手,因为法律人的普遍存在,政治民主化与法治建设一定会稳定得多。

伍德志,单位为武汉大学。

【注释】

[1]参见冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,弁言第4页。“政法”这个词颇有中国特色,由于执政党的特殊地位,政治与法律通过政党组织的运作相互联系起来。

[2]如张文显:《建立社会主义民主政治的法律体系—政治法应该是一个独立的法律部门》,《法学研究》1994年第5期,第3-9页;黄文艺:《十六大之后中国政治法的发展》,《法制与社会发展》2003年第4期,第59-63页。其实任何强调法治国家建设的规范立场都潜在地认为政治理所当然地应该与法律有着一致的结构。

[3]参见强世功:《法律人的城邦》,三联书店2003年版,第3-34页;鲍禄:《法律共同体初论》,《求实》2003年第12期,第49-52页;吴卫军、冯军:《论法律共同体》,《当代法学》2001年第11期,第I-6页。

[4]参见卓泽渊:《政治是法律的基础》,载《学习与探索》2005年第5期,第101-102页;卓泽渊《论法政治学的创立》,《现代法学》2005年第1期,第3-13页;姚建宗:《法律与政治的共生:法律政治学导论》,《学习与探索》2010年第4期,第59-63页;江必新:《司法与政治关系的反思与重构》,《湖南社会科学》2010年第2期,第35-39页。

[5]参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第128-142页及205-255页;[英]杰里米·边沁:《论一般的法律》,毛国权译,三联书店2008年版,第1及171-175页;[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第218页。

[6]卢梭关于法律是公意体现的命题是充满悖论色彩的:主权者不受法律约束,但又永远体现公意,主权者无须向臣民提供保证,但又不可能伤害其成员。也就是说卢梭的主权者如同上帝,变成了高度道德自律的形而上学存在。这一点如何可能?显然,如果对主权者、公意等概念进行一番“去魅化”的社会学分析,这些概念都是很成问题的。主权者遵守法律并非主权者的道德自律,而是因为法律的外在性与独立性对主权者的制约。参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第22-25、第44-49页。

[7]参见[英]约翰·洛克:《政府论两篇》,赵伯英译,陕西人民出版社2004年版,第204-227页;[美]托马斯·潘恩:《潘恩选集》,马清槐译,商务印书馆1981年版,第35-36页;[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第183-202页及260-278页。

[8]参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯:《罗斯福:狮子与狐狸》,孙天义译,商务印书馆1987年版,第378-408页;王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第432-450页。

[9]即便在司法制度比较完善的西方国家,我们也能看到司法机关在通过强制方法执行法律方面的困难。See,TomR.TylerandYuenJ.Huo,TrustintheLaw:EncouragingPubliccooperationwiththepoliceandCourter,RussellSageFoundation,2002,pp4.

[10]关于这一点,有学者对人们遵守税务法律的动机进行了研究并指出,人们遵守税法,主要动机既不是对获得公共服务回报的理性计算,也不是出于惩罚的威胁,而是一种公平感与对政府执法能力的信任,也即相信他人和自己一样都在遵守税法,以及相信政府能够打击“搭便车者”,因为“搭便车者”会破坏人们守法的公平感。See,DanM.Kahan,TheLogicofReciprocity:Trust,Collectiveaction,andLaw,MichiganLawReview,Vol.102,No.1(Oc.,2003),pp.74、84.99.

[11]See,TomR.Tyler,“TrustandDemocraticGovernance”,Vale-rieBraithwaiteandMargaretLevi,eds.TrustandGovernance,RussellSageFoundation,1998,pp271-272.

[12][德]N·卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第70页。法律重在解决纠纷这种观点是片面的,因为法律不仅解决纠纷,也可以制造纠纷,法律除了抑制人们的利益诉求外,实际上也可以为人们提供要求更多利益的正当依据,当事人越觉得自己有理,就越觉得义正言辞,对抗也就越激烈。这一点也可以从中国当下社会矛盾激化的现实看得出来,人权话语的普及以及权利法律化的结果是:尽管人们生活水平相对于过去有了很大的提高,但是人们根据法律化的权利也有了更高的要求,经济增长与社会不满同步增加。

[13]关于政治与价值或者利益冲突的关系,可参见[美]马克·E·沃伦:《民主理论与信任》,载[美]马克·E·沃伦主编:《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第290-291页。

[14]See,RichardA.Posner,BushvGore:ProlegomenontoanAs-sessment,TheUniversityofChicagoLawReview,Vol.68,No.3(Sum-mer,2001),pp.719-736.

[15]See,DouglasArnold,TheLogicofCongressionalAction,YaleUniversity,1990,pp.37-40.

[16]如孙立平等学者对于当前政府对不稳定事件“防卫性过当”的论述,参见清华大学社会学系社会发展研究课题组:《以利益表达制度化实现长治久安》,载《领导者》总第33期。

[17]参见吴俊:《深圳尘肺病事件:农民工获免费体检》,载《新华每日电讯》2010年1月12日第1版;谢建超、林硕、张晓洁:《深圳湘籍务工人员尘肺病患者维权调查》,载《中国经济时报》2009年8月21日,第1版。

[18]参见庄礼伟:《民进党时期的政治生态—以“核四”事件为分析个案》,《东南亚研究》2001年第6期,第41-44页。民进党在2000年上台之后,为兑现自己的“台独”和“反核”的政治承诺,宣布将上世纪90年代中期就开始动工建设的“核四”停建。这个决定引起轩然大波。这一可能会造成重大损失的决定不仅未经过民意调查和“立法院”讨论,而且“行政院”也未进行可行性论证,以避免可能产生的经济损失和商业纠纷。台湾自从实行选举政治以来,这种出于意识形态和政治激情对政治领域和非政治领域作出的仓促政治决定非常之多,包括中华航空公司、中华邮政、中华电信的改名、中正纪念堂的改名等等。在缺乏制度有效约束的情况下,政治决定可能变得非常恣意和情绪化。

[19]传统的社会契约论将主权者当成具有自我约束性的道德上帝,自觉遵守自己制定的法律,但实际的宪政实践告诉我们权力的自律性来自于其他权力部门的制约。See,AlexanderHamilton,JohnJayandJamesMadison,TheFederalist,LibertyFund,2001.pp249-260.

[20]参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第342-353页,另参见朱苏力:《解释的难题—对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期,第12-31页。

[21]其实这种既分立又寄生的关系也可见之于西方的基督教会与政治国家之间的关系,基督教会的戒律可以为国家提供支持,同时,君主也要支持与保护教会,但两者的冲突时有发生。参见[美]乔治·萨拜因:《政治学说史》(上卷),邓正来译,上海世纪出版集团2008年版,第234页。这种结构关系也可见之于中国古代政治中的礼法制度与皇权之间的关系:皇权既需要礼法制度对于权力等级制的维护,但如果皇权要实现这一点也必须受礼法制度的结构限制,皇权是专制权力,但不是绝对权力。礼法的护卫者也即读书人既有可能是“以道事君”,但也有可能是“从道不从君”。参见甘怀真:《皇权、礼仪与经典诠释:中国古代政治史研究》,华东师范大学出版社2008年版,第388-391页。

[22]卢曼关于权力对法律结构的依赖的论述,参见[德]尼克拉斯·卢曼:《权力》,矍铁鹏译,上海世纪出版集团2005年版,第103页。

[23]台湾混乱的选举政治由于缺乏法治约束,使政治权威丧失殆尽。参见许开轶:《解析台湾民主的困境》,载《当代世界与社会主义》2009年第4期,第132-136页;沈一兵:《台湾民主政治的风险、危机与超越》,载《唯实》2007年第3期,第57-60页。

[24]参见李伟健:《美国推进中东民主的困境》,载《阿拉伯世界研究》2006年第2期,第33-37页;杨鲁平:《试析中东国家的民主化》,载《西亚非洲》1994年第2期,袁东振:《拉美政治民主化面临的主要挑战》,载《拉美研究》1994年第1期。

[25]参见苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第27-53页。

[26]权力都存在结构化的特征,而不都是纯粹的暴力,参见[德]尼克拉斯·卢曼:《权力》,矍铁鹏译,上海世纪出版集团2005年版,第70、第99-100页。

[27]对于这一点,改革开放后相当长一段时间内都不是如此,参见贺卫方:《司法的制度与理念》,中国政法大学出版社1998年版,第237-240页。

[28]可以参见如下具有代表性的模棱两可的论述:“既要防止忽视政治的倾向,又要防止泛政治化的倾向”,“既要有正确的政治意识,又要有健全的法律意识”,“既要防止司法政治功能的弱化,又要防止司法政治功能的异化”,“既要善于把政治问题法律化,又要善于把法律问题政治化”。参见江必新:《司法与政治关系的反思与重构》,载《湖南社会科学》2010年第2期,第35-39页。

[29]2003年5月14日,北京大学许志永等3名法学博士联名上书全国人大常委会,要求对《收容遣送办法》进行违宪审查,废除收容遗送制度。参见柳云龙:《孙志刚事件与违宪审查制度》,载《瞭望新闻周刊》2003年第22期,第50-51页。另参见《提请全国人大常委会就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序的建议书》,该建议书由5位法学学者署名,包括贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波。学者在此次事件中号召力有相当大的政治意义,但是对于法律系统来说,这次事件也是法律系统自我决定和自我维持的一个法律事件。法学家并不能直接宣布《收容遣送办法》违宪,但是基于法学家的教育背景、专业权威,其对违宪认定的影响是制度性的。参见陈朝晖:《孙志刚事件之法学家上书—法学家在法制发展中的作用》,《学术交流》2004年第6期法学版。

[30]参见《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》,由北大学者沈岿、王锡锌、陈端宏、钱明星、姜明安签署。参见沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安:《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》,人民网:http://npc.people.com.cn/GB/14840/10553850.html,访问时间:2011年6月28日。另参见中国新闻网:《学者受邀全国人大常委会法工委座谈征收拆迁》,http://www.chi-nanews.com.cn/gn/news/2009/12-31/2047767.shtml,访问时间:2011年6月28日。

[31]相关讨论参见许志永:《从“四分之一选举权”看我国人大选举制度的改革》,载《中南大学学报:社会科学版》2004年第1期,第177-181页。程瑶:《实现城乡人口的平等选举权》,载《人大制度研究》2008年7期,第14-16页。朱全宝:《城乡居民享有平等投票权的法学思考》,载《中共成都市委党校学报》2009年第2期,第39-43页。

[32]参见[英]安东尼·吉登斯:《社会的构成》,李康、李猛译,三联书店1998年版,第90页。还请参见[英]安东尼·吉登斯:《历史唯物主义的当代批判》,郭忠华译,上海译文出版社2010年版,第25-26、56页。

[33]政令不畅的形象化表达:“村骗乡、乡骗县、一直骗到国务院。国务院下文件,一层一层往下念,念完文件进饭店,文件根本不兑现”,这是2007年在两会上政协委员杨志福向温家宝总理转述的一个民间顺口溜,这也反映出中央地方之间的信息不对称。参见新华网:《委员向总理转述顺口溜的思考》,http://www.nmg.xinhuanet.com/xwzx/2007-03/08/content-9451539.htm,访问时间:2011年7月4日。另参见腾朝阳:《从“顶风”看政令不畅》,《瞭望新闻周刊》2001年第3期,第10页;蔡恩泽:《政令不通—中国政坛的顽症》,《党政干部学刊》2006年第2期,第36页;薛刚凌:《中央政令不畅的原因与对策:基于对地方公务员的调查数据与分析》,《国家行政学院学报》,2010年第2期,第19-26页。

[34]还有两点需要说明:第一,地方政府、中央政府与民众之间也存在着博弈,这种博弈从某种意义上来说是有益的,是一种提供决策信息的渠道,促使政府完善法律与政策,而中央政府与地方政府之间博弈则会使中央权力无法获取准确决策信息。第二,中央政府与地方政府之间的博弈在多数情况下是不具有合法性的,法律甚至都是博弈的筹码。参见王建:《从内蒙古新丰电厂项目违规建设看中央政府与地方政府之间的博弈关系》,《科学决策月刊》2006年11月,第27-29页;昭传林、何磊:《退耕还林:农户、地方政府与中央政府的博弈关系》,载《中国人口、资源与环境》2010年第2期,第116-121页;肖玲、张磊、李敏:《从房价上涨看中央政府与地方政府的博弈》,载《特区经济》2008年8月,第272-273页。

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