【摘要】“后现代”是对肇始于启蒙时代，以总体性思维和理性主义为标志的“现代”的反思和反动。刑事和解则是多元视角中的一种平等对话机制，和后现代有着天然的联系。后现代以公共政策为中介，对刑事和解进行自我限以求在国家刑法主导，刑罚在场的情况下实现和解目标。中国刑法应当认真面对后现代思潮，使刑法呈现出人文学科应有的风貌，并积极促进刑法理论变革以回应社会实践之需要。

【关键词】现代；后现代；刑事和解；公共政策

时下，人类正处于史无前例的转型时期。在享有现代物质和精神生活的同时，人类也遭遇着现代社会特有的忧虑和恐惧。既有的信仰、价值、理论纷纷遭到质疑和解构，人类已处在一个怀疑一切、重估一切的时代。自从尼采喊出“上帝死了”的口号之后，一系列“死亡”话语纷纷扮相登台，人类似乎迎来了一个末世时代[2]。而实际上，这些“死亡”所宣示的实质上是一个新纪元的降临。社会需要新的理论建构新的社会范式，它不断要求人类提出适应这一变革的理论以达到人类对时代的自我理解。在此背景下，后现代主义应时而出，对现代性进行了深刻反思和解构，揭露了现代“进步”神话的真相。由于自身的特点，法学一直是后现代难以涉足的领域。但即便如此，后现代还是对当代法学的发展产生了深刻影响。刑事和解在西方及中国的复兴完全就是后现代思潮和刑法变革相结合的产物。法学不可能是一个完全理论自洽而封闭的学科，法学与其他学科的交叉研究，昭示着法学发展的方向。中国刑法也应当认真对待后现代，发掘其在推动中国刑法发展中所蕴涵的巨大潜力，使后现代走进刑法，以求在深嵌于社会制度之中并以服务社会需要为己任的刑法理论中，发现更多令人惊喜的“必然的意外”。

一、后现代的出场[3]

后现代一词在20世纪三四十年代开始使用，当代意义上的后现代术语产生于五六十年代，并在七八十年代得到深入阐释。自其产生伊始，后现代术语便在学术场中广为流传，“人人皆话语，个个谈文本，解构不离手，颠覆不离口成了西方后现代的一大景观”{1}。后现代并不是一个统一的流派或理论，它包含着各种各样以至相互矛盾的思想。从某种程度上可以说，后现代是人类有史以来最复杂的一种思潮。因此，对后现代很难给予一个明确而严格的界定。或者说，一旦给出一个统一的定义，它就不再属于后现代范畴了。

（一）后现代与现代

“后现代”是相对“现代”而言的。“现代”发轫于为笛卡儿与康德之理性意识，“技术理性”是它的本质，强调人通过对自然的理性把握和技术征服而确证人的主体性和本质力量，利用规律、规则、秩序、效率可控制一切。以科学技术、各种民主政体和城市化为外在标志，建立在一套独特技术理性基础之上的现代给人类带来了历史上前所未有的物质和文化方面的巨大成就。长久以来，现代包含了人类对美好未来的无限憧憬和希望。因此，“现代性是作为一种许诺把人类从愚昧和非理性状态中解放出来的进步力量而进入历史的”{2}。但现代科技虽然使得人们似乎拥有了自我解放的能力，但是人们却逐渐发现自身日益受制于表面中立的技术和工艺。如今，在现代理论话语的哄骗与挤压下，人类已经被锁进了由理性与暴政、知识与控制、真理与压制等一系列外表上相互反对但却在实质上相互强化词语的巧妙结合所编制而成的现代性铁笼之中。

因此，现代虽然把我们从传统秩序之中解放出来，但却继续禁锢我们孤独的心灵。“作为理性产物的启蒙时代的承诺是空洞的。想象中那些自治的个人，那些从传统权威中解放出来要掌握自己命运的个人，面对自己生活在其中的机器般精巧的体系，徒叹奈何。”{3}从此人类就走入了一个误将自己当做上帝、却以极权主义的自我囚禁而告终的时代。

在这种背景下，为了寻找新的价值体系，后现代应运而生。后现代是对现代的某种反抗和分离。诚如大卫·伯姆所言：“在整个世界秩序四分五裂的状况下，如果我们想通过一种有意义的方式得到拯救的话，就必须进行一场真正有创造力的全新的运动。一种最终在整个社会和全体个人意识中建立新秩序的运动。这种秩序与现代秩序有天壤之别，就如同现代秩序与中世纪秩序有天壤之别一样。我们不可能退回到前现代秩序中去，我们必须在现代秩序彻底自我毁灭和人们无能为力之前建立起一个后现代世界。”{4}

（二）后现代的“破”—向总体性开战

现代思维方式的一个重要特征就是总体性。表现在哲学上就是对“同”的迷恋，对“异”的排挤。它迫使人们追求同样的东西，做同样的事情。长期以来，人类醉心于总体性的信念中。“总体性是什么？在尼采之前，总体性如此普遍，如此深入人心，如此自然而然，我们对待它就像对待每天呼吸的空气一样，我们从不对它质疑、反诘，从不对它投以好奇的一瞥，它从未成为我们的知识对象，从未等待我们的清理、打扫，从未引起我们的驻足，总体性是我们所思、所为的无可置疑的指南。确确实实，总体性犹如空气，我们每天都在呼吸它，受它支配，听命于它，但是我们从来没有看见它，而且，我们根本就没有看见它的意图、打算、心愿。”{5}

现代理论使用一些核心概念如真理、理性、进步、规律、体系、因果关系等，偏好总体性、普遍性、统一性、同质性。但在后现代思想家眼中，生活本身是五颜六色因人而异的，没有大家一致同意，一致接受的思维方式和价值观念。因此，后现代主义提倡非总体化、解构、解体、断裂等，主张差异性、多样性、异质性、特殊性、怀疑性。

后现代主义者真正的意图是为了对抗一切总体性的话语形式，用他们自己的口号来说就是“向整体性开战”，正如法国哲学家利奥塔所说：“19世纪和20世纪已经让我们承受了如此之多的恐惧。为了缅怀那种总体和整一，为了概念和感觉以及明了的和可传达的经验之间的和谐一致，我们已经付出了极高昂的代价。在争取宽松和妥协这一总的要求下，我们可以听见那重返恐惧、实现把握现实的幻想的欲望所发出的低沉语调。对此的回答是：让我们向总体性开战；让我们成为那不可表征之物的见证人，让我们激发差异，并为维护差异这个名称的荣誉努力。”{6}职是之故，反对总体性，就成了后现代主义者矢志不渝的奋斗目标。

（三）后现代的“立”—尊重差异性（他异性）[4]

在后现代主义者看来，根本不存在什么断言事物发生或如何发展的“内在方法”。他们更不相信会存在一条“永远正确的真理之路”。但后现代批判现代性并不是要否认理性、真理的存在，而是为了破除人们对这些东西的绝对确信，因为后者总是以理性、真理，将非理性、非真理边缘化或是视为另类，形成理性与真理的话语霸权以压制另类及边缘人的声音。

因此，在后现代解构真理、理性等总体性话语的同时也一定要有新的构建。正如巴巴拉·约翰逊在《播散》一书的英译者前言中说的：“解构活动并非瓦解文本的一种方式，它并不是要证明意义根本不存在。事实上，‘解构’(de-construction)一词并不等于‘瓦解’(destruction)，反而与‘分析’(analysis)一词的关系更为紧密，后者在字源上有‘松解’(toundo)的意谓—这才是‘解构’(tode-construct)的真正同义词。”要解构文本，也就是要“在文本之内，松解出表意活动里的对立抗衡力量”；如果说有什么东西是被“瓦解”了的，那也“并非意义，而是一种模式的表意活动对另一种模式的表意活动的明显的支配性”{7}。

后现代是以多元论的思维方法来反抗现代性总体性的“话语霸权”，它提出以多维的视角和多元的概念来认识和解释世界。“我们经历着碎片化的社会生活。我们生活于一个多样化和多元的世界中，生活于边缘的小人物呼唤多样化世界观和人生观的世界。”{8}人们无需彻底摒弃自己的理解，但无权将这种理解强加给别人，更不能想当然地认为，只有“我”代表着光明和希望，出于“我”的真知和好意，其他人也应该按照“我”的理解安排生活。

后现代以一种更为开放的心态与方式来观看世界。其承认并宽容事物之间，包括人与人的行为及其方式的多样性与差异性。差异性不是差距性，没有落后与先进的关系。差异与多样并不意味着一定是某一种事物存在问题，而恰恰是世界多样性的反映与折射。从未有一种价值标准能适用于任何时空内的一切人类事务，也更没有一种优于别的价值的价值，而多元的、分散的价值诉求才是现实世界的常态。因此后现代关注个别现象的具体特征，恢复被总体化叙事所压制的自主性话语、知识和声音，消解独断的又带有普遍性的本质主义的一元化的霸权性话语的合法性。于是，后现代在解构总体性的同时，也就为自己竖起了一面尊重差异性的旗帜。

二、后现代对刑事和解的诠释

（一）刑事和解话语的复兴

刑事和解作为一个极具感染力的话语，风靡欧美，并得到国际社会的广泛认可。受其影响，近几年，中国一些地方司法机关也进行刑事和解的司法实践并取得了较好的社会效果。因此我国刑法学界便有人认为刑事和解是人类历史上的新生事物，其发端于1974年加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人加害人”和解尝试方案，并且因此推知，在中国，刑事和解不过是源自于当代西方的洋话语。

但布雷斯韦特在研究了世界上几种主要的文明形态中犯罪控制模式的异同后却得出如下结论：不论是在古代东方还是西方，几乎在世界所有文明形式发展的早期，大部分犯罪案件都是通过邻里间的协商调解，以金钱补偿、道歉等方式解决的，而国家立法也承认这种解决方式的合法性和有效性{9}。

事实上，刑事和解在中国自古有之，延续至今，一些民族地区仍有“赔命价”习俗。在独尊儒学的中国传统社会，“无讼”既是儒家的理想境界，也是传统中国法律文化的基本价值取向。刑事和解在中国古代、近代和解放区时期都有着长期的实践。只是在新中国成立后至今，刑法现代化艰难进展的几十年中，刑事和解作为一种正式的制度才几乎被完全摒弃。

西方文明社会早期，刑事和解也是一种最重要的刑事纠纷解决机制，对财产犯罪和人身犯罪都可适用。这无论是在《汉漠拉比法典》，还是希伯来法律或盎格鲁萨克逊法律中都可得到清晰的印证。到了12世纪情况有所改变，随着专制主义日渐风行，国家开始扮演积极的角色。而启蒙时代之后，国家完全垄断了犯罪的处理权，并将私刑和和解宣布为非法，刑事和解也就随之退出了历史舞台。

故此，正如美国学者霍华德·泽尔所说：“真难以置信，我们认为那样自然、那样合乎逻辑的现代刑法模式，事实上影响人们对犯罪和司法的理解才仅仅几个世纪。而（以刑事和解为主的）社区司法在历史上的大部分时期占支配地位并影响了人们的理解。人们在传统上都不乐意请求国家解决犯罪问题，即便国家要求承担这种责任。”{10}普遍存在于东西方传统社会的刑事和解只是在近现代刑罚被推到前台成为解决被害人和加害人之间刑事纠纷的唯一模式后，才进入失语状态。

就此而言，当今刑事和解在各国的广泛适用不是一种制度创新，而是一种古老的社会实践和当代刑法价值观融合之后的更高层次的回归和超越[5]。其复兴也就意味着，在刑事诉讼中，刑罚独断刑事纠纷处理的时代就此寿终正寝。

（二）现代性所倡导的理性主义及个人主义消灭了刑事和解

人类历史总以其深邃的启示和神秘的面貌吸引着思想的追逐。历史的图景会随着时代观念的改变而改变，所以历史真相最容易被浮夸的外表和修饰过的语言等假象所蒙蔽。但如果我们能够沉下心思作进一步的探索和追问，就能拨开为臆断和直觉所笼盖的面纱，发现不可忽视的历史真实。

我国一些学者认为刑事和解的兴盛是现代社会理性的产物，也有一些学者认为刑事和解是个人本位的体现，并以此分析其存在并得以勃兴的理论基础。然而历史的吊诡却在于，恰恰是理性主义及以其为理论基础的个人主义才是刑事和解的掘墓人。

理性主义者在设计自己心目中的法制蓝图时，就将国家主导的刑罚手段解决刑事纠纷处理模式作为维护自由和人权的根本保证，因此由国家垄断刑罚权，并排除私刑和私了的合法性。他们认为，人类的理性是无所不能的，国家是理性的产物，其所拥有的精密之法律与完美之制度，足以为人类创造最大的福祉。黑格尔是哲学史上最伟大的形而上学家，也是古典理性主义的集大成者，他在从犯罪中寻求刑罚的根据时曾说过：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他理性的存在。”{11}并进而认为：“对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害。侵害行为不只是直接影响受害人，而是牵扯到整个市民社会的观念和意识。”{12}马克思对犯罪的论述显然是受其影响，他说：“犯罪—孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反的，犯罪和现行统治都产生于相同的条件。”{13}因此，对犯罪的追诉和惩罚是对国家、社会利益的维护，国家包办刑事案件也就有着天然的合理性，故而理性主义就必须要否认刑事和解存在的必要性。

而由现代理性所倡导的个人主义，也提倡多元化，但是这种多元化却是建立在个人（自己）利益至上的多元化，个人之间只有争斗和对抗，没有妥协和合作，因此，这种个人主义实质上仅是一种“自我主义”而非“他人主义”。在理性主义影响下，这种争斗型个人主义，力倡将争议交由国家（在此国家扮演着中立者的角色，是人类理性的化身）处理，但就在此时，一种悖论出现了：个人主义本来是最为反对国家对个人事务的干预，鼓吹“最弱意义上的国家”（罗伯特·诺齐克语）的构建，但却主动将自己的利益处置权交由国家处理，使得国家权力对个人的介人越来越全面和深人，结果就造成国家对个人的绝对统治，反倒使个人主义的理想全部落空。因此，即便是对个人主义极度推崇的哈耶克也曾无不担忧地认为，建构于笛卡儿唯理主义之上的个人主义始终隐含有一种演变成个人主义敌对面的趋向，比如说，社会主义或集体主义{14}。因此，个人主义囿于自身难以摆脱的缺陷，过于迷恋“权利来自于抗争”的理念，认识不到自己反对自己的荒谬，当然要反对刑事和解。

事实上，正是理性的觉醒，个人的发现，使得中国人越来越多地选择以诉讼方式解决纠纷，甚至还有“一元钱诉讼”的出现。和解无论是在民事还是在刑事纠纷处理中所占比例都大为缩减。因此可以预见，为国内某些学者所鼓吹的理性主义、个人主义将会是刑事和解制度能否在中国顺利推行的最大阻力。

（三）后现代与刑事和解的勾连—平等对话机制的构建

刑事和解从根本上来说，是一种国家、犯罪人、被害人之间的平等对话机制，所以，其构建的前提就是：存在对话者，且对话者之间有着平等关系。而后现代的最主要观点就是反对总体性，尊重差异性，差异性的存在必然昭示着不同主体的存在，而对差异性的“尊重”也就暗含着平等成为可能。

1．后现代对刑事法律关系的多主体化的认识—对话者的存在。

在传统刑法模式中，实现刑法治理其实就是国家对犯罪人如何适用刑罚的问题，国家制造并巩固刑罚权在诉讼中的垄断地位。国家被包装成为无所不能、无所不知的理性化身，进而体现国家意志的刑罚权也当然具有绝对的合理性，国家身披“理性”的外衣，以“依法办事”的面貌以求对每个犯罪人都要毫无例外地适用刑罚。因此，在传统刑事法律关系中，犯罪人扮演“被刑罚改造”的客体角色，被害人也成了与诉讼无关的旁观者，国家则是唯一的刑事法律关系主体。显然，在一元主体的传统刑法模式中，根本就没有进行刑事和解的必要性与可能性。

而后现代理论则追求一种扩散的话语。后现代的主体是一个流动的、多样性的概念。在刑事法律中，主体决然不仅仅是那些解释法律、适用法律的立法者或司法者，法律事务中的当事人也不应该仅仅作为法律的客体或适用对象被动地出现在法律生活中。因此刑事法律也不能为“官方的法律主体”所独有，它应当倾听犯罪人及被害人的声音，了解他们的愿望和要求。传统刑法观将有罪必罚作为一种普遍真理而绝对强调对刑罚不分场合的绝对适用。但在后现代看来，这种视犯罪人为绝对的刑罚客体，排除被害人参与，强调刑罚是对付犯罪唯一手段的刑罚观正日益受到挑战。刑罚的普遍适用不仅使得犯罪人难以通过对被害人的补偿而减免刑罚的愿望得以实现，被害人的伤害一样也难以得到平复。尽管国家“有罪必罚”的正义形象被一次次地强调，因而获得了表面上的胜利，但是国家却挑逗起被害人和犯罪人之间冲突的一次次升级。法庭上，被害人和犯罪人唇枪舌剑，法庭外，被害人家属和犯罪人家属也激烈争锋，而国家借助刑罚稳定社会秩序的目的也沦为泡影。对此，有学者明确指出：“刑事学家从细致的研究中了解到，对罪犯采用一种强硬的路线并不是非常有效的（专业知识）。”{15}故而，后现代就要在刑事法律关系中为被害人和被告人重新定位。“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体，不能只强调罪犯的人权，还要充分地肯定和坚决保护被害人的人权。”{16}同样，“被告人不再仅仅局限于听命的角色，只能接受将对他作出的决定，他感到自己有权在诉讼程序中，建设性地参与罪责和刑罚的确定……共同与法官和检察官寻求解决问题的策略”{17}。因此，被害人和被告人就从刑罚的附庸或刑罚的客体中的从属或被动的地位中摆脱出来，获得了主体的身份。

2．后现代对刑事法律关系主体关系的认识—对话的平等性。

后现代尊重他人的差异性。他异性并不意味着规则的形成没有可能，不同话语者之间的对话是规则形成的基本机制。因此，后现代主义推崇“对话”。

在被告人和被害人获得刑事法律关系主体地位之后，并不意味着刑事和解的对话就可以顺利展开。“对话”只能在不同主体具有同等或相近的话语力量后才能成立，否则必定会演变成“讲话”甚至是“训话”。因此，后现代若使刑事和解对话机制得以确立，就必须在国家方面“有罪必罚”的官方话语与被告人、犯罪人的“补偿免（减）罪”民间话语之间构建某种平等关系。

“后现代拒绝给某一种特定的话语赋予特权，这种做法摧毁了为许多当代社会理论所具有的那种独断论和还原论。”{18}后现代大师利奥塔曾提出过“知识的合法性”的命题。利奥塔将知识划分为叙述知识和科学知识两大类，他主张：知识不能归结为科学，也不能等同为学问。在奥氏看来其实这两大类知识拥有各自合法化的方式，科学和非科学知识是处于平等地位的，不能以科学知识的标准来判断叙述知识的有效性或合法性。他吸收了维特根斯坦的“语言游戏概念”，认同“没有规则就没有游戏”的说法，进而指出“规则”不必然就是真理。不同的游戏有不同的规则，规则指导游戏，游戏的变化亦会导致规则的改变。可见，叙述知识与科学知识属于不同的游戏，不存在孰优孰劣的问题。利奥塔视“叙述知识”为传统的、出身贫微的知识，是“习惯知识的精华”。“叙述知识”及其形式是与文化融为一体的，其本身就是文化的一部分，所以其具有直接的合法性。这种知识的产生和传播是群体参与、世代相传的产物。它的合法性受其母体（社会）决定。而“科学知识”的合法性是建立在权威、共识的基础之上的，具有排他性、独断性。所谓“科学的进步”不过意味着，在已建立的规则框架内提出新的论证或发明某种新规则从而变成新的游戏而已{19}。

不难看出，“有罪必罚”的官方话语实质是一种“科学知识”，而“补偿免（减）罪”的民间话语则是一种“叙述知识”。二者虽分属不同的话语体系，但它们都能提出信以为真的陈述、理论、观点来证明自己存在的合法性，并未有高下之分。

国家固然可以“国家即公理”为自己强硬的刑罚观提出辩解，然而被害人和犯罪人也同样能以“人即目的”为由要求实现自己的主张。但是，在国家方面，由于刑罚的有限性及其与生俱来的副作用（如交叉感染，造就累犯及其他病态人格，甚至导致更严重的犯罪等）而遭人诟病；但在犯罪人和被害人方面，和解又难以真正考虑到社会公共利益的平衡。因此，无论国家还是被告人和被害人都是在掩盖自身缺陷的自我立场上说话。没有一方能够拥有解决犯罪这个具有综合性、动态性、多样性问题上所需要的全部知识与能力。既然国家和犯罪人及被害人的话语都有其合法性限度，那么在处理其间关系的问题上就应该在充分尊重各方意愿的情况下，在平等的基础上建立积极、自愿、自洽的对话关系，抑制和克服各自的消极方面，进行妥协与交涉，达致宽容性的合意。因此，在后现代完成了对刑罚垄断刑事纠纷处理模式的所谓“科学知识”解构，并构建了犯罪人、被害人话语合法性之后，“有罪必罚”的传统刑法模式便轰然倒塌，犯罪人和被害人的“叙述知识”就必须得以倾听，刑事和解体制的建立也就变得可能。

由上可知，刑事和解的复兴受到了后现代哲学思潮的直接影响，甚至可以说是后现代主义走进当代刑法的特定历史阶段的产物[6]。从刑事和解的中断到复兴的时间来看，在西方，刑事和解恰恰是在以理性和个人主义为标志的启蒙时代彻底中断，其归复也迎合了20世纪70年代初后现代理论的兴起。正是在这个时间，后现代的出现迫使人们对来自启蒙时代的理性主义和个人主义进行彻底反思。而在中国，刑事和解的中断发生在新中国成立后全面引进苏俄法律及西方法律至今的几十年中，而其开始初步复兴的今天，学界对理性主义和个人主义的弊端开始关注，后现代思潮正在逐步走进中国。刑事和解中断与复兴的时间与对理性主义及个人主义盛衰起伏的时间如此惊人地一致，这应该不是历史的巧合。

三、公共政策—国家对刑事和解的接纳及后现代对刑事和解的自我限制

刑事和解实质上包含双重含义：首先是犯罪人、被害人之间的对话与和解，这个在现实中容易实现；其次，犯罪人和被害人达成共识后，一起与国家对话以求得国家与犯罪人达成和解，这才是刑事和解的关键所在。因此，刑事和解与其说是犯罪人同被害人的合意，不如说是二者和国家之间的合意。在此，代表“叙述知识”的被害人和犯罪人话语与代表“科学知识”的国家话语的对话能否顺利进行，国家的态度举足轻重，因为刑事和解制度能否顺利构建，归根到底还取决于国家是否对其正当性进行立法认可。

任何人类机构或者制度，在其出生之后都会表现出一定程度上脱离和遗忘母体的倾向，因此会产生类似于社会学中的“非意图效果”现象。国家作为一种人类集体思维的产品，也无可例外。国家是一个有自主意识的机体，有其目的和功利诉求，自其产生的那一刻起，它就始终在表现着强烈的自主愿望，于是它就开始寻找形形色色的代言人，赋予他们权力，从他们的嘴中吐露国家思想，实现国家意志[7]。因此很多情况下，国家权力并不纯粹服务其母体—产生出国家的人民，而会更多地考虑国家自身的利益[8]。秩序是国家最核心的利益之一，因为秩序保证国家机器顺利运转，从而更好实现国家的统治职能。犯罪是对现有统治秩序的最大危险，所以从国家自身利益角度出发，为了保卫秩序就必须毫不留情地打击犯罪。从这个角度来看，国家同犯罪人和解的意愿相对微弱[9]。

但效率也是实现国家统治秩序的一个重要因素，效率能够强化国家对犯罪的实际控制，没有效率就意味着有更多的犯罪行为无法及时追究，进而会动摇国家的统治权威。无论是辩诉交易、刑事法律拟制，还是盖然性因果关系的提出都是在某种程度上对理论的简化性设定以换取对效率的追求。因此，效率一直就是刑事法的重要目标。

而刑事和解操作简单易行，能在较短的时间内产生合乎各方利益的结果，使刑事纠纷能够迅速终结。同时也避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节司法资源的支出，还使得司法机关能够集中力量处理严重的犯罪案件，促进司法资源的优化配置。因此，刑事和解比“有罪必罚”的传统刑事司法模式在经济上更有效率，用刑事和解来替代或者部分替代传统刑事司法模式是合乎经济理性的选择。也只有在效率这一层面上，国家才看到了与要求和解的犯罪人与被害人沟通对话的必要性。

但国家对效率的渴望决然不能牺牲过多的秩序，效率的功能只是国家以局部性微小秩序的放弃来换取整体性宏观秩序的稳定。正如批判法学所主张的“法律即政治”，刑法是一种政治决策的公共产品，作为具体刑法制度的刑事和解是不同利益集团相互争斗妥协的产物，而“制度的影响是相当大的：制度建立的基本规则支配着公共的和私人的行动，即从个人财产权到社会处理公共物品的方式，以及影响着收入的分配、资源配置的效率和人力资源的发展”{20}。体现了国家一定的公共政策导向。因此，刑事和解的构建实质就是国家如何在效率和秩序之间寻找平衡；同时在达至这种平衡时以积极姿态回应犯罪人、被害人“以补偿换减（免）刑”的要求。这不仅是一个简单刑法问题，而且还是意义深远的公共政策问题[10]。

国家将刑事和解制度作为公共政策的实现形式，可以实现自己调整秩序和效率的平衡以求有效控制犯罪的欲望，与被害人、犯罪人“以补偿换减（免）刑”的要求完美结合。国家虽然关注效率，但其对秩序有着更迫切的要求，导致国家不可能让所有犯罪向刑事和解开放，并且还要强调对刑事和解过程的深度介入。另外，刑事和解虽然因被害人的深度参与及其宽恕，在对犯罪人的特殊预防上起到了一定的积极作用，但是可能会导致刑罚的一般预防功能的降低，故此，尽管后现代积极促成刑事和解的构建，但也不得不对其作出自我限制以求其他公民能够卵翼在刑法强有力的保护之下。所以，刑事和解只能是传统的“有罪必罚”的刑事纠纷处理模式的有益补充。

因而，刑事和解应当有自己的制度边界和适用范围。犯罪的本质是对法所保护的生活利益的侵害。刑事和解制度作为被害人与加害人之间的和解，其范围显然也应当限制在侵犯个人法益的犯罪中。尽管在危害公共安全、市场经济秩序等危害社会或国家法益的犯罪中被害人的法益会受到侵害，但此类犯罪进行和解则会对国家统治权威及刑罚的必要性产生根本动摇，也不利于刑罚一般预防功能的实现。同样是基于一般预防的考虑，即便是针对个人法益的犯罪，刑事和解也只能局限于自诉案件及公诉案件中的轻微刑事案件，而不能有所突破。

实际上，传统刑事司法与刑事和解是一种互补性关系，刑事和解对传统刑事司法有所依赖，而刑事和解则能够促进传统刑事司法功能的发挥。在刑事和解过程中，国家一直处于主导地位，国家必须对具体的刑事和解进行全程监控以避免和解的非自愿性及被害人滥用和解权等情况的发生。而刑事和解不仅是一种刑事纠纷解决机制，因而其同样具备刑法作为专门社会技术知识所应有的独特品格。因此，“在刑事和解过程中，刑法始终是‘在场’的，刑法的明确性是被害人在和解过程中占据有利地位的砝码，刑法的威慑力是犯罪人必须作出让步的前提”{21}。因此，刑事和解尽管不是一种刑罚制度，但其千真万确是一种刑法制度，体现了刑法功能的某种进化，它在一定程度上使得刑法变得轻缓，而这种轻缓又使得刑法更具包容力。刑事和解将大量的刑事纠纷私了案件都纳入了刑法规制的范围之内，使刑法的触角逐步延伸，增加了刑法的控制范围，同时也使传统刑事司法从微小琐碎的刑事纠纷中脱身，从而能够集中力量应对严重犯罪的挑战。

对此，卡洛林·霍伊尔和理查德·杨两位教授的论点就颇有见地：“有些人好像觉得要想促成一个司法工作的新的方法，就必须降低老的那个名声。……对恢复性司法（英美等国对刑事和解的另一种称谓，引者注）的倡导者来说去暗示在现行的刑事司法中有相当庞大的信心危机实在是一个错误。……实际上，审判在众多方面都是符合公众的意愿的，尽管人们还没有意识到这一点。现行的审判制度可能根本就不应该得到那么多的嘲讽，只是它的反对派们想让我们相信那样而已。恢复性司法应该允许有机会按自己的优势去被尝试和检验，而不是被标榜为现行的刑事司法的完全的替代品。”{22}。因此，国家选择并合理限制刑事和解适用的公共政策就完全能够产生传统司法和后现代所倡导的刑事和解的双赢结果[11]。

四、后现代应该走进中国刑法[12]

后现代思潮并非一种远不可及的新学术，而是一种普通人也可能得到的人生经验。事实上后现代现象和思想一直都在我们的社会生活中存在，并且或多或少地曾为我们体悟，而且后现代体验在任何社会都是从来存在的，是我们生存的状态和成分{23}。

作为20世纪在世界范围内最具影响力的一场思想运动，后现代似乎天然就和中国有着某种缘分。周易、老庄、禅宗等中国传统文化中，没有任何总体性、确定性的现代话语，反倒充满了不能以精确数字定量定性的混沌性、怀疑性和碎片性，蕴涵着浓厚的后现代气息。因此，霍伊在为《后现代主义辞典》撰写的序言中讲了一段很耐人寻味的话：“从中国人的观点看，后现代主义可能被看做是从西方传人中国的最近的思潮。而从西方的观点看，中国则常常被看做是后现代的来源。”{24}

但自五四运动以来，现代主义在中国已根深蒂固，特别是中国当代知识分子大都是现代主义进步论的坚定信徒，他们对以“理性”、“真理”、“科学”为表征的现代性抱有宗教式的狂热崇拜，坚信能“寻找”出一种普世性理论将人类渡往幸福的彼岸[13]。因此，“今天中国最需要启蒙的不是百姓大众，而是中国的知识分子。中国知识分子的现代主义蒙昧极深极固，启之并非易事。一个国家的知识分子，本是一个国家的脑袋。如今中国知识分子正患着狂热的现代病，脑袋得起病来，国之岌岌可危，自不待言”{25}。

刑法的现代化是中国刑法发展的主流方向，刑法现代化完成了刑法学理论上的奠基性和建构性工作，但一味追求“体系完美”、“理论架构”是现代刑法的通病，刑法也会因此而变得固化甚至偏执。尤其是会出现国家为国家自身而走向独断，刑法为刑法自身而趋于专制，忘却了国家和刑法“为人民服务”的主旨意趣，反倒逐渐异化成了压迫个人的统治工具。而后现代则为中国刑法学者提供了观察、理解刑法与社会、刑法与人类之间互动关系的全新视角。它可以使刑法呈现出自身应有的人文学科风貌。将刑法演变为一门提升人自身修养和指引人追求人类共同幸福的学问，而不是奴役人、教化人的监控科学和政治说教。

另外，“中国刑法学者总是试图发现一种看来是具有先验性的永恒真理，他们倾向于将一定条件下的做法或正当方式当做永恒有效的普遍性原则。总是抱有一种对强势话语的盲目崇拜和极度痴迷。一旦中国的社会法律实践与这种法学理论不相符合，学者们便往往会用应然的论点代替实然的分析”{26}。但“相对论和量子理论向我们展示了系统论、语境化、概率化对待事物的宇宙观和微观领域……这些都使实体刑法观所赖以成立的刑法、犯罪现象的普遍化、客观化、稳定化等基础发生了根本性的改观，是追求单一甚至唯一的宏大叙事，让位于多元性、多样性、非一致性、不完满性和非连续性……这必将引发刑法观念新的重构，刑法要素、形式、结构的重新解读、刑法资源的重新配置，从而为我们带来一个全新的刑法历史阶段”{27}。对所谓“普世性刑法真理”的过分追求已经导致在中国刑法理论中一系列“人为悖论”的出现。

在宏观方面，将刑罚作为惩治犯罪的唯一手段而不加区别广泛适用，造成“重刑主义的泛滥”的同时又出现“刑不压罪”的被动局面；又如迷信犯罪构成四要件理论，认为行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一依据。行为要么符合全部构成要件，因而成立犯罪；要么一个要件也不符合，根本不成立犯罪。但刑法理论通说又认为，正当行为是“形式上具备某种犯罪的客观要件，但实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性”{28}。但正当行为既然已经符合构成要件了，又怎么会因为不具有社会危害性而不构成犯罪呢？何况，行为的社会危害性是犯罪的基本特征，不具有犯罪危害性的行为又怎么会具备犯罪的客观要件呢？无奈有学者干脆说：“在犯罪构成学说的范围内无必要也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题详细研究。”{29}

在微观方面问题就更为严重，如总则中强调犯罪故意与过失在主观方面的垄断性地位，对故意和过失作出立法上的严格区分，不承认在故意和过失之间存在第三种主观形态，但为了回应社会不得不又在分则中规定了大量的诸如滥用职权、玩忽职守等主观方面难以认定的犯罪[14]。甚至在部分犯罪中对故意和过失犯罪设置了完全相同的法定刑[15]。这就造成总则和分则之间不必要的冲突，进而在相关犯罪的累犯和共犯问题上困惑尤多[16]。

而后现代走进中国刑法将有助于上述问题的妥善解决。因为后现代始终坚持多元化思维方式，针对具体问题提出具体思路而不拘泥于一根筋似的总体性理论。如就对正当行为合法性的解释而言，后现代否认通行不悖的理论存在，因此，犯罪构成理论也就存在局限，不能适用于所有刑法意义的行为，尤其是不能以入罪理论说明需要出罪行为。因此应当在犯罪构成理论体系之外构建单独的正当行为理论，单独赋予其合理性的价值。而在犯罪主观方面，后现代可以有力支持“复合过错”理论，从而不必使刑法在应对此方面问题时大费周折且劳而无功。

同样，后现代能够对诸如刑法开放性、刑法独立性、刑法客观解释论、无被害人犯罪、实用主义刑法观、宽严相济刑事政策等宏观问题提供方法论指导，也可以在期待可能性、刑事法律拟制、错误论等具体理论的合法性证明中一展身手[17]。而这些理论都是为解决新出现的社会问题而被提出或创造。因此，“无论是法学家还是其他法律人都不应当拘泥于理论，而应当把理论视为人的创造的基点。任何理论都是可以突破的—只要需要、可行并且结果好，而不应当把理论当做神明，当做我们生活世界的边界，自觉不自觉地把理论变成一个思想禁区”{30}。

法律是社会需要的产物，刑法应积极应对社会变革，实现理论的自我更新以便更好地适应社会实践的需要。对哲学化相对不足的中国刑法而言，后现代走入刑法给中国刑法发展提供的不仅是机遇更是挑战。因此，中国刑法应该鼓起勇气，解放思想，以一种开放的胸怀和自信的气度去面对这一历史性变革的到来。

王立志，单位为郑州大学。

【注释】

[1]需要指出的是，本文没有在刑事和解的意义、价值和制度构建方面铺张笔墨，而重点揭示了后现代在刑事和解话语兴盛中所起到的决定性作用，这也与笔者长期坚持的“显微外科式”的理论研究进路相一致，强调放大研究对象的某一局部特征以求获得某种深入化的具体知识，这本身就是一种后现代手法。另外，刑事和解是本文中“后现代应走入中国刑法”这一结论性命题最好的切入点，借助刑事和解的流行话语可以吸引更多的中国刑法学者对后现代思潮作深入研究。

[2]这些话语大致有：“人死了（福柯）”、“历史死了”（福山）、“作者死了”（巴尔特）、“哲学死了”（德里达）等，其各自诉说的语境虽有所不同，但其矛头指向都是对现代性的总式的话语形式和宏大叙事模式的鄙视。

[3]“后现代”可以从三个方面来加以界定：社会经济的、文化的和艺术的。在社会经济方面，“后现代”指的是一个以信息、传媒等为主导的新时代。在文化方面，“后现代”指的是一种反理性主义、反中心、反主体性的哲学思潮。至于艺术上的“后现代”，主要是指20世纪70年代以后出现的新前卫艺术运动。对此可参见张志伟著《西方哲学智慧》，中国人民大学出版社2000年版，第234页。本文所指的后现代是其文化方面的一种解读，即后现代的哲学思潮。

[4]后现代所尊重的多元化和现代个人主义所提倡的差异性具有截然不同的含义。二者都坚持差异性，并以此建立各自的多元论体系。但后现代倡导尊重他人的差异性（即“美人之美”），而现代个人主义珍惜自己的差异性（即“美己之美”），因此，后现代所坚持的“差异性”其实是一种“他异性”。而事实上，就如本文后面所指出，正是由于这种区别，个人至上、理性至上的现代主义不具备产生刑事和解的思想土壤。

[5]古代的刑事和解和当代的刑事和解承担着不同的历史使命，其内容和制度形式也大相径庭。但这并不能否定二者用审判和刑罚之外的手段解决刑事纠纷的共性。

[6]每个人可能都会或多或少受到某种思想的影响而有所举动，而这种影响力的渗透往往是潜移默化式的，因此个人按此思想行为时可能感受不到它的影响。甚至一个反对某一思想的人，在对其提出反对意见时，还会无意中选择了该种思想的方法论和观点，就如福柯，尽管他一贯反对别人将自己列为“后现代大师”，但是后人还是根据他的思路和手法授予他这个连他自己都不喜欢的荣誉，思想史中这样的例子不胜枚举。

[7]人都深嵌于制度或者规则之中，其社会性特征完全依附于其所寄身的社会所具有的独特品质。因此，从人的社会性角度来讲，不是社会的人创造了国家，而是国家创造了社会的人。进而完全可以这样认为：不是统治者控制了国家，而是国家选择并控制了统治者。

[8]事实上，国家的缔造者是有强烈目的性的利益集团，有一定意识形态偏向。因此，只要我们对启蒙主义者所称的社会契约及所谓原始状态不过分迷信的话，就会明白国家的产生并不是纯粹“为人民服务”。

[9]本文并不否定，国家利益和个人利益具有非常大的重合性，甚至在特定范围之内，国家利益就是个人利益。如以国家为视角，犯罪是危害统治秩序的行为；以被害人为视角，犯罪是侵害被害人利益的行为。事实上，也正是这种重合性，赋予了国家、法律、政府等“人造物品”统治的合法性，但这并不能证明国家就能一直保持“以人为本”的行为指向。“国家利益高于一切”是国家行为的最终目的，尽管此类话语总是由“人”来不厌其烦地宣颂。

[10]“公共政策”(PublicPolicy)是现代政治科学的一个分支，主要研究的是政府为管理社会公共事务、实现公共利益，运用公共权力而制定和实施的公共行为规范、行动准则和活动策略。现代公共政策理论不仅依赖于现代政治科学对政府行为和公共权力运作运用统计量化的方法进行实证研究，而且更在本质上依赖于政治作为技术或政治作为治理术的现代政治概念。而“公共政策成为刑法体系的构造性要素，是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提。在报应主义支配的框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不考虑功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。……作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式，公共政策旨在支持和加强社会秩序，以增加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。”对此可参见劳东燕著《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第2期。

[11]特别需要指出的是，由于后现代反对普世主义，承认知识和技术的具体性和语境意义，因此也会对刑事和解（后现代的一种刑法产品）的适用范围作出限制，这本身也符合后现代的基本精神。

[12]尽管从其名称上来讲，刑法有些被动接受后现代的味道，但是在后现代和刑法之间互动性方面的逻辑顺序上来讲的确如此。刑法不可能产生后现代思想，反倒是后现代能够推动刑法变革。这一点也可以从近现代哲学和法学发展的相互关系中得以印证。

[13]对普世理论的寻找是有问题的，因为寻找的前提是这种普世理论确实存在。所以这种寻找实质上只是假定的延续，在假定的基础上构建普世理论的确定性本身就是不确定的。

[14]事实上在类似犯罪中是存在“复合过错”的，“复合过错”的过失犯罪在1997年刑法中有很多，如第一百二十九条丢失枪支不报罪，第一百三十一条重大飞行事故罪，第一百三十二条铁路运营安全事故罪，第一百三十三条交通肇事罪，第一百三十四条重大责任事故罪，第一百三十六条危险品肇事罪，第一百三十七条工程重大安全事故罪，第一百三十八条教育设施重大安全事故罪，第一百三十九条消防责任事故罪，第一百六十八条徇私舞弊造成破产、亏损罪。第一百八十六条第一款违法向关系人发放贷款罪，第二款违法发放贷款罪，第一百八十八条非法出具金融票证罪，第三百三十条妨害传染病防治罪，第三百三十五条的医疗事故罪等。对此可参见王立志著《累犯构成视角的转换—过失累犯之提倡》（上），载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。

[15]如刑法第四百三十二条的故意泄漏军事秘密罪和同条的过失泄露军事秘密罪设置了相同的法定刑。刑法第三百九十八条国家机关工作人员故意泄漏国家秘密罪和国家机关工作人员过失泄露国家秘密罪也是如此。

[16]如总则要求累犯成立的前后罪都是故意，但在分则中由于对具体罪名无法区分故意和过失，导致很多场合无法确定是否构成累犯；共犯的场合也是如此。

[17]上述理论都是为了应付实践需要而提出的，严格意义上来讲都和主流刑法理论存在一定的冲突。如为什么在盗窃自己家人财物数额较大，已经构成犯罪的情况下，可以使用期待可能性理论使其出罪。再如，在打击错误而造成其他人死亡的场合中，为什么在主客观不一致的情况下，依然成立故意杀人罪。显然，传统刑法无法对此提供令人信服的说明。所以，仅从此角度上来讲，根本不可能在犯罪构成体系内部完全获得理论上的自洽。法律是社会需要的产物，在犯罪构成体系之外重新构建上述理论是为了使刑法更好地回应社会，因此不得不冒着刑法理论中规则相互冲突的危险，而赋予这些新理论以合法性，进而使刑法整体也获得更强劲的生命力。

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