徐贲:从惩罚到权利的法律正义

选择字号:   本文共阅读 5565 次 更新时间:2004-12-27 21:59:50

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徐贲 (进入专栏)  

  

  自从正义问题逐渐引起中国学界关心以来,人们的注意点慢慢从分配正义扩展到法律正义。先是有希腊悲剧《安蒂克涅》引发的关于“王法”和“神法”的探讨,继而又有关于“公民不服从”的思考。最近刘涌案重审事件更引起一些关于程序正义和实质正义的议论。这些思考和议论所涉及的一个共同问题就是实在法和更高法的关系,这也正是法律正义的核心问题。我在这里拟通过海勒、萨托里和哈贝玛斯的有关理论对法律正义和三种不同的更高法作一些讨论。我选择了这三位政治学者是因为他们来自不同的政治经验和政治文化背景。海勒来自经历过斯大林式极权专制的匈牙利,萨托里来自民主自由传统已经几乎成为自然定式的美国,而哈贝玛斯则来自不忘纳粹极权过去,但已实现民主宪政的德国。他们为我们提供了既有共同点又有明显不同的法律正义讨论,这是因为他们都面对现代社会的一些共同问题,但又特别关注一些与各自经验社会有关的特殊问题。

  

  这三位论者在讨论法律正义时,都强调现代法律的根本前提是实现民主宪政。在不存在民主宪政制度的情况下讨论程序正义和实质正义,先已缺乏一个必要的前提。这三位论者之间的再一个共同点是,他们都把某种具有广大包容性的“人”群体当作更高法的权威主体。这也形成了他们关于“人”的理解的差异。海勒所说的是自然的人,萨托里所说的是自由主义传统的理性、自主之人,而哈贝玛斯所说的则是享有平等权利之人。“人”的概念差异产生了对于更高法及其基本价值理解的差异。海勒的自然论更高法体现为人性,它的基本价值是人的生命和自由。萨托里的自由主义更高法体现为人民主权,它的基本价值是理性和政治自由。哈贝玛斯的权利论更高法则体现为世界性的普遍人权,它的基本价值是结合了程序正义和实质正义的法律正义。

  

  一、惩罚性正义和自然法则

  

  海勒把惩罚性正义、分配正义和正义和非正义战争理论并称为现代“社会政治观”正义的三个基本部分。法律正义只是现代社会正义的一部分,不是它的全部。〔注1〕远在古代,在神学和哲学中出现的正义思考就已经涉及了允许和不允许、禁止和不禁止以及提倡和不提倡等是非问题。古希腊有两个不同的词都可以译成今天的“正义”(justice),一个是dikaiosune(现译为“正义”),另一个是ison(现译为“平等”)。前一个指正当的报复和惩罚,这是一种古老意义上的惩罚正义。后一个指公平和公正,这是现代社会在法律、政治、社会、经济等领域中正义观的根本含义。

  

  古老的惩罚性正义指的是“以眼还眼”、“以牙还牙”或者“以血还血”的暴力报复,也可以说是一种极端意义上的公平观念。痛苦和死亡必须公平分摊,实在没有办法报复的,就只能等待“因果”正义的到来。但是,很久以前,这种冤冤相报的暴力正义就已经开始被约束到某种文明秩序的道德教诲之中。例如,《旧约》中的“以眼还眼、以牙还牙”后来被解释为并非提倡暴力,而是要将报复和惩罚限定在什么样的罪得什么样的报,或者谁有罪谁得报的文明尺度之内。于是,惩罚只能涉及直接有罪者,而不再涉及有罪者的家庭、部落或城邦。从报复到非报复,这是正义在人类文明史上的一个转折。

  

  在现代社会中,惩罚性正义的根本作用是维护社会政治秩序,而社会秩序则体现为规范和法规。当规范和法规受到破坏的时候,惩罚就成为社会以这些规范或法规的名义对违反者的制裁,被制裁者因此“受罪”,吃到“苦头”,付出“代价”。制裁行为具有维护规范和法规的正当性,能使社会正义得以申张。现代意义上的惩罚不容“报复”。即使某些现代惩罚确实具有报复性(如株及家属的“阶级斗争”),它也必须以社会规范和法规的“惩罚”名义来进行。“以眼还眼、以牙还牙”是一种与现代社会惩罚正义不相符合的复仇正义。现代惩罚观不允许“集体惩罚”(株连式惩罚)。它把行为者看成是唯一应当对其行为负责的人。这种道德个体观可以说是现代伦理的一个大的进步。

  

  惩罚可以涉及社会制裁和法律制裁。在古代社会中,这两种制裁往往难以区分,但在现代社会中,这二者必须加以区分。例如,一个人因酗酒而被开除工作,或者一个党员因违反党纪被开除或处罚,这些都不是法律制裁。法律制裁的形式很多,但人们在说到法律制裁时,最经意的往往是惩罚犯罪。海勒强调,惩罚犯罪并不就等于惩罚就是正义。这除了与犯罪的实在法本身是否公正、合理有关之外,还涉及到什么才是与正义有关的惩罚。人们一般把根据实在法以罪量刑视为正义。但是,以刑施罚的目的是什么呢?对这个问题的回答比以罪量刑本身更与法律正义有关。

  

  对于法律惩罚的目的有三种不同的说法。第一是“付出代价,”第二是“吓阻(其他人)犯罪,”第三是“改造(罪犯)。”海勒认为,在这三种目的中,只有第一种与惩罚正义有关。如果我们把人看成是自由而理性的存在,如果我们坚信人应该为他自己的行为负责,那么我们就应当把人看成是自我完足的行为主体。如果一个人违反了社会规则,他就必须为此付出代价。一旦代价付清,罪行了却,他也就不再有罪。这种为恢复正义而施行的惩罚可以由法律来执行,也可以由认罪者自己来执行,那就是自我惩罚。〔注2〕

  

  “吓阻”则不同。吓阻把一些人当手段、当工具来警戒其他的人,这本身就缺乏道德性。〔注3〕作为惩罚,吓阻甚至可以说与正义无关。如果以先有罪后有罚,罪多重罚多重为法律正义的原则,那么臆测某些人将会犯罪,在罪发前就宣告会予以某某惩罚,这本身就有悖正义原则。为了达到防止效果,吓阻性的法律往往会对现有的犯罪从重惩处,即所谓的“严打”,这本身也不符合公正量刑的正义原则。吓阻甚至还会在没有惩罚对象的情况下故意制造这一些对象,从“镇反”、“反右”到“文革”,我们所熟悉的各种政治运动所起的就是这种作用。

  

  “改造”的法律正义性也颇成问题。〔注4〕如果惩罚指的是为罪过付出代价,而改造指的是将接受规范和法规变成自觉行为,那么惩罚和改造之间就不存在任何直接因果关系。改造本无须以惩罚为先决条件。如果改造因惩罚而发生,那么“改造”实质上是害怕再度发生惩罚,“改造”后“变好”实际上是一种“学乖”。这样的改造仍然是一种吓阻效果。以惩罚为改造手段,学习善行的动力是害怕痛苦,不是自觉为善的快乐。真正的改造应当是自觉自愿的,自己看到不对,即便无外力迫使,也照样发生价值和行为的变化。把“改造”当作惩罚的目的(如《一九八四年》中温斯顿经过101室的折磨获得“新生”),更是彻底要把改造应有的理性选择极度扭曲为病态的非理性服从。同样荒唐的是,以强迫劳动来进行改造,一面说劳动光荣,一面用劳动作为惩罚,这种做法是很伪善的。人们可以问,有许多其它光荣的事可以引导罪犯改造,如入党、提干、升官, 为什么不用这些光荣的事,而偏要以劳动来作为改造手段呢?

  

  仅仅区分“刑罚”、“吓阻”和“改造”,还只是在抽象模式的层次上讨论惩罚正义。这样的讨论有一个前题,那就是,实在法已经具有正当性,并被大多数人视为正义之法。然而,在实际情况中,实在法却并不总是具有正当性或者正义性。这是海勒特别关心非正义实在法的出发点。海勒在讨论非正义的实在法时,提出的问题非常特殊,与阿伦特在讨论纳粹邪恶时对极权实在法和执法人道德责任的思考极为相似。海勒提出的核心问题是,即使专制政治体制下的法律条文未必款款皆不正义,这样的法律制度或体系本身是否具有法律正义权威?在专制制度下,服从法律是否会成为一种犯罪行为,而不服从法律反而成为一种道德之善?海勒在回答这些问题之前,首先说明她回答这些问题的两个前题。第一,每个社会中都会同时存在正义之法和非正义之法。即使是非正义或邪恶的法律制度中也会有正义之法。第二,法律正义所涉及的正义不是预先存在、固定不变的。正义永远是处于变化和转变状态中的能变正义(dynamic justice)。〔注5〕

  

  基于这两个前题,海勒强调,具体法律条文和整体法律制度的关系完全取决于政治制度是否保障公民的公开批评权利。当我们说某法非正义时,我们是在说它“错”。“错”不单单是“不正确”。“错”与“恶”有关。“非正义”是一个很强的指摘,非正义法就是我们常说的“恶法”。在一个社会里,如果人们有权利公开批评某法为恶法,公开说明自己为什么认为那是恶法,那么,一旦大多数人同意,就可以用善法来取代恶法。在这种情况下,批评者所运用的正义是能变正义,不是凝固正义。它必然要在公开的讨论中形成和变化,没有公开讨论也就没有能变正义。在允许能变正义存在的情况下,即使某法确实是恶法,它也不会使得整体法律制度成为非正义的制度。既然整体的法律制度允许人们公开批评具体的法律,而人们并不批评所有现存的法律,那就说明他们仍将其它法律视为正义之法。〔注6〕

  

  如果人们视某法为恶法,却又没有公开表示自己意见的权利,那又会是一种什么情况呢?在这种情况下,公民的公开批评权利被剥夺了,能变正义被压制和封杀了,诉求正义和讨论正义的程度被破坏了,正义本身也就被践踏了。当一个法律制度践踏正义的时候,它本身也就不可能再是正义性的了。看一个法律制度正义不正义,最重要的一点就是它允许不允许人们公开批评现有的法律。这是一种政治权利和公民权利,它本身又是由实在法所规定的。一旦公民失去了这个权利,那么改变恶法的公正程序也就根本不再可能,这个制度也就再无正义可言。

  

  专制体制对整个社会有深远的危害,其中最显著的是暴力充斥、思想贫弱和道德沦丧。既然人们不能通过正当程序寻来改变法律程序,暴力便成为谋求改变的唯一途径。暴力总是非法的,但暴力也可以用道德权利为理由。剥夺公民权利和政党公平竞争的专制之法本身就是一种暴力。许多人都把以暴易暴的反抗看成为合理的行为,暴力革命就是这样发生的。中国多有革命而少见政治改善,无正义之法是一个根本的原因。专制造成了法无处不在,而法学思想却无处可寻的荒谬情形。既然所有的法,不论善恶,都受整体法律制度保护,都不允许公开批评,那么所有的法,不分善恶,也都成为武断强制之法。在这样的制度中,法理和法律探索和思考当然不可能得到发展。司法体制中的人对现有法律条文唯命是从,而一般人对法则是一味惧怕。在专制制度下,法网越森严,社会就越无道德。只要“不犯法”,或者犯法而不被抓住,人们做什么事情都不会在乎。久而久之,便造就了一个完全道德沦丧的社会。

  

  批评实在法为非正义,必然要涉及以更高法为标准的问题。在这个更高法问题上,海勒采取的是“自然法”原则。在海勒那里,自然法指的是,每个人都天生自由,都天生珍爱自己的生命。这两条基本价值是“不容放弃”(inalienable)的法则,我们用它们来验视统治政权法律体制的正义性。虽然如此,海勒还指出,“当公民被自己的国家无辜奴役的时候,我们并不需要援引自然法则来将奴役判定为犯罪行为。”因为“人们一直就把这种行为视为罪行。”〔注7〕也就是说,现代国际社会对公民自由和珍爱生活的价值已经有所共识,并不需要不断重申自然法则。海勒是匈牙利人,她对自己祖国的极权统治有深切的体会,她所说的“无辜”是特有所指的。“无辜”指的是在一个人的行为和他受到的惩罚之间完全没有直接关系,他之所以受到惩罚完全是因为他是那个被专制者视为异类群体的成员,海勒称之为“绝对暴政”。〔注8〕

  

  从株连亲族、阶级成分论、种族清洗到红色高棉式的大屠杀,专制暴政延绵不绝。海勒认为,这种暴政之法是为“企图灭绝社会中的一部分人服务的。……从奴役到发配,再到屠杀,屠杀成为邪恶法律的必然后果。在纳粹德国,斯大林的苏联和波尔巴特的柬埔寨,这些都成为罪恶法律制度的体现。”〔注9〕海勒赞同亚里斯多德关于“暴君是罪犯”的说法。她进一步强调,“体现暴君意志的法也是罪恶的。”〔注10〕海勒不仅援引了阿伦特关于纳粹法律体现元首(希特勒)意志的论说,而且还同意阿伦特在《艾克曼在耶路撒冷》一书中提出的专制制度下的个人不应执行专制法律的立场。海勒写道:“如果法是罪恶的,那么执法者就从正义行使者变为非正义行使者。在这种情况下,有正义意识的人就会拒绝服从专制法律。”这种拒绝执法既符合道德原则也符合法制精神,“道德和法在这里并不矛盾,……因为罪恶的法并不是真的法,而只是徒具法的表相而已。(点击此处阅读下一页)

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