陈璇:德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示

选择字号:   本文共阅读 1794 次 更新时间:2012-02-24 11:24:57

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陈璇  

  

  【摘要】在德国当代刑法学中,主张兼顾结果无价值和行为无价值的二元论享有通说的地位。二元论最重要的特点在于行为无价值日益呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。以此为基础,结果无价值与行为无价值对于不法的判断缺一不可,同时两者既相互联系又相对独立。德国二元论带给我国刑法理论的启示有:将法益侵害作为刑法中不法理论的基础,这是现代刑法学发展的大势所趋;将不法看成犯罪类型的完整体现,这是行为无价值得以存在的一个强大支撑力量;在二元论中,结果与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。

  【关键词】德国刑法学;结果无价值;行为无价值;二元论

  

  目前,我国刑法理论对结果无价值与行为无价值的探讨和争论日益深入和激烈。部分学者受到日本刑法学中一元结果无价值论的影响,对主张在不法中兼顾结果无价值和行为无价值的二元论提出了全面批判。他们认为:二元论与德、日刑法学中传统的主观主义刑法观具有千丝万缕的联系;该理论虽标榜重视法益侵害,但归根结底仍然是以行为人的主观以及行为形态是否合乎伦理道德为根据判断不法的成立。[1]不过,人们也一般性地了解到,与日本刑法学的情况不同,二元论目前在德国刑法学中却享有决定性的支配地位。那么,二元论之所以能在德国稳居通说的宝座,其内在原因究竟为何?德国的二元论与我国学者印象中的二元论到底是否完全一致?从中我们又能得到哪些启示?我认为,本着“兼听则明,偏信则暗”的理念,在结果与行为无价值的问题上,对来自于德国并与我们目前所熟知的日本学说有所不同的立场进行深入分析,有利于中国学者能够更为全面和客观地了解大陆法学不法理论的实质与构造,并在此基础之上合理地做出自己的选择。

  

  一、二元论的基本含义和历史由来

  

  在德国刑法学中,结果无价值(或结果不法)是指对由行为所引起之法益侵害结果的否定性评价;行为无价值(或行为不法)则是指对行为方式本身所进行的否定性评价。“如今关于不法概念的探讨涉及的是避免极端的立场(即仅以行为不法或仅以结果不法为基础来建构不法的概念),并承认行为不法与结果不法是不法中具有同等地位、相互并存的两个要素。”[2]这种折中的二元论是德国理论界在对曾经出现的一元结果无价值论和一元行为无价值论这两个极端进行反思和扬弃之后做出的立场抉择,它自20世纪70年代至今一直居于通说的地位。

  一方面,对行为无价值存在意义的肯定来自于对一元结果无价值论的批判。以Mezger、Lange等学者为代表的一元结果无价值论曾在20世纪初的德国风光一时。其基本观点是[3]:(1)法规范在不法当中只体现为客观的评价规范。不法的本质在于法益侵害所受到的侵害或危险的客观状态,它在原则上与行为人的主观要素无关。(2)即使法定构成要件在某些情况下确实以主观要素为必要(如未遂犯、目的犯),但该主观要素也大都能够被还原为法益侵害;只有那些无法被法益侵害所吸收、但为不法类型所必需的主观要素才应例外地承认其为主观的不法要素。(3)故意并非不法要素,而是纯粹的责任要素。虽然主观决意在未遂犯中属于不法要素,但由于决意的内容随着未遂发展至既遂而转化为客观不法要素,故它在既遂犯中不再属于不法要素。但是出于以下理由,这种立场已经为当代德国刑法理论完全摒弃。(1)法规范在不法中不仅是评价规范而且也是决定规范。作为法律这样一种在人类社会中发挥效力的规范来说,脱离了对人的意志和行为进行有目的的指引,纯粹的结果本身并无所谓好坏之分,也不存在违法还是合法的区别。故法规范在不法中也同样具有决定规范的属性。但不法中的决定规范是不论规范接受者在年龄、精神健康状态以及知识水平上的具体差异,而是同等和一致地指向社会上所有人的。从这一点出发就可以将不法当中的决定规范与责任当中指向具体个人的决定规范区分开来。[4](2)类型化不法的成立不能缺少故意等主观要素。刑法意义上的不法是经过具体构成要件类型化了的违法性,故它从本质上来说必然是主客观两方面的统一体。除了一元结果无价值论例外予以承认的主观不法要素之外,故意也属于不法要素。因为:其一,未遂是任何既遂犯的必经阶段。既然故意在未遂阶段属于不法,那么它不可能在行为进入既遂的一瞬间就从不法构成要件中骤然消失。其二,立法者在对犯罪构成要件进行描述时,广泛使用了含有行为人主观目的倾向的动词,而这些主观目的倾向正是故意的组成部分。其三,故意是超过的主观不法要素存在的先决条件。既然肯定超过的主观不法要素,那么也理应同时承认作为其前提的故意也属于不法要素。[5]

  另一方面,对结果无价值存在意义的认可则源于对一元行为无价值的否定。进入20世纪30年代末,Welzel对一元结果无价值论和法益侵害说提出了批判。他率先提出:不法的关注重点必须从结果转移到行为上来,以道德违反为基础的行为无价值是独立于以法益侵害为基础的结果无价值的不法核心组成部分;由于与保护具体法益相比,刑法更为重要的任务在于维护社会道德和强化公民的法忠诚信念,故行为无价值在不法中的地位高于结果无价值。[6]20世纪60至70年代,Armin Kaufmann、 Zielinski等学者进一步将行为无价值的地位推向了极致,并提出了一元行为无价值论。其基本观点是[7];(1)由于法规范的对象只能是可控的意志决定及其引发的行为,而结果的发生完全取决于偶然因素,故不法仅仅是以行为人主观意志为内容的行为无价值,所谓结果无价值对于不法的成立而言毫无意义。(2)法益侵害结果只是用于限制处罚范围的客观处罚条件。因此,实行终了的未遂与既遂在不法和责任方面并无差异,故两者的法定刑也理应相同;对于过失犯而言,注意义务的违反已经完整地体现了不法的所有内容。但目前在德国鲜有学者支持该学说,因为:(1)一元行为无价值论仅仅依据人的主观意志来认定不法,这明显违背了行为刑法的原则,并有引向思想刑法和过分限制公民自由的危险。与道德判断不同,刑法判断的基点在于外部的事实过程;刑法的任务主要是通过对侵害或威胁法益的行为进行威慑来实现法益保护,而不是向公民灌输道德思想。[8](2)客观处罚条件只能决定是否适用刑罚,但根据刑法的规定,结果是否出现往往还能决定刑罚的轻重。这就表明,结果具有升高不法程度的功能。故它并非客观处罚条件,而是不法要素。[9](3)认为结果的出现完全取决于不可控之偶然因素的说法缺乏根据,因为作为不法要素的结果必然能够在客观上归责于行为。[10]

  不过,作为德国刑法学通说的二元论绝非是对历史上出现的一元结果无价值和一元行为无价值的简单折中和调和。在二元论中,结果无价值的含义确实没有发生变化,它仍然是指法益侵害的结果或危险。但是,行为无价值的内涵却离它的创始人Welzel的观点渐行渐远,它不再以行为单纯的社会伦理违反为其唯一基础,而是日益受到结果无价值与法益侵害的渗透和影响。正是行为无价值内涵的这种重大变迁直接决定了二元在不法中的地位以及两者之间的关系。可以说,了解行为无价值概念的变化趋势是把握德国二元论特点的肯綮所在。

  

  二、行为无价值的法益侵害化趋势

  

  在行为无价值概念产生之初,由于它脱胎于Hartmann的道德哲学思想,同时受到纳粹时期意志刑法的影响,所以不可避免地带有极为浓厚的伦理道德色彩。Welzel明确指出:意志行动的道德价值并不同于它所实现的结果;不论结果是否最终出现,指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。[11]同时,他试图以社会相当性理论(die Lehre von Sozialad? quanz)对法益侵害进行合理的限制,所谓社会相当性就是指:“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为,都是社会相当的行为。”[12]虽然德国目前的通说受到Welzel学说的影响,仍然肯定行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容[13];但这种影响实际上正处于明显减弱的过程中。换言之,二元论中的行为无价值正日益呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。这具体表现在以下三个方面:

  (一)行为无价值是包含法益侵害可能性的主客观相统一概念

  目前,德国刑法学界基本上一致认为,故意等为不法类型所必须的主观要素属于行为无价值。[14]但除此之外,行为无价值是否还包含客观要素?对此理论界还存在分歧。有的学者主张,行为无价值仅仅限于意图无价值(Intentionsunwert),故它只包括主观要素,所有的客观要素均属于结果无价值。“只有把行为无价值限制在构成了对‘不应为’(决定规范)的违反,并且决定某一行为是否属于特定犯罪类型意义上之故意和过失不法的事实情况之中,行为无价值和结果或事实无价值才能具备独立不法要素的意义。对于故意行为来说这就意味着,行为无价值是旨在实现结果或事实无价值,并通过违反决定规范而客观上开始得以实施的‘意图无价值’。……对于过失犯来说,其行为无价值则存在于已经出现的‘缺少注意的无价值’之中。”[15]但大多数学者都认为,行为无价值不仅包括故意等主观要素,而且还包含客观要素。其理由如下:[16]

  第一,从行为论的角度来看,现代刑法理论,对于行为的概念应当综合目的和因果这两个方面来加以把握。对于以行为为基础进行评价的行为无价值而言,其完整的内容也必然包括了主客观两个方面。

  第二,行为在客观上所具有的法益侵害可能性是行为无价值不可或缺的内容。鉴于一元行为无价值论曾以“结果的发生完全取决于偶然因素”为由否定结果无价值在不法中的地位,二元论强调:“光有行为无价值与结果无价值的共同存在还不总是足以建立完整的符合于构成要件的不法,行为无价值与结果无价值之间紧密的相互联系,即行为人必须是以各构成要件所禁止的方式和方法追求并实现了符合于构成要件的不法结果,也同样是必不可少的。”[17] Galla,对此进行了详细的论证,他认为:仅仅从其实质内容出发将结果无价值理解为利益或者法益侵害,这还不足以使结果无价值成为不法的组成部分。因为,实质不法总是以形式不法为其前提条件的。换言之,实质不法必须与规范具有某种联系,即它必须体现出“不应当”(Nicht-sol-len )这一规范内涵。作为实质不法要素之一的结果无价值自然也不例外。不过,由于结果无价值只是一种因果事实,故它不能像行为无价值那样以决定规范为其基础,而只能以评价规范为标准来加以衡量。至于说这种与结果无价值相联系的评价规范具体是什么,则需要人们从刑法当中去寻找。事实上,刑法是以行为人和被害人二元主义的评价规范为基础的。该评价规范的表现形式有二:一是作为行为规范(Verhaltensnorm )不允许实施对被害人产生威胁的行为;二是作为保护规范(Schutznorm)不允许对被害人的安全造成现实损害。前者对应于行为无价值,后者则对应于结果无价值。于是,形式的结果无价值就应当来自蕴含于刑法构成要件之内的保护规范。由该保护规范所决定,应从两个方面对不法中的结果无价值进行限定:首先,它只涉及符合于构成要件的结果;其次,根据构成要件的保护目的,它只涉及使被禁止之法益侵害风险的具体升高得以实现的结果。如此,就可以将那些只是偶然地与行为相联系、仅实现了一般生活风险的结果排除出结果无价值。[18]由此也得出一个重要结论:由于客观归责要求行为必须能够制造法所不容许的风险,故除了具有指向法益侵害的主观意图之外,不法中的行为无价值还要求必须根据行为当时(ex ante)的判断在客观上具备法益侵害的现实可能性。即在结果犯中只有实行终了的能犯未遂才能产生出完整的行为无价值。

  第三,就刑法对构成要件的规定而言,许多犯罪的不法都以客观的行为人要素(例如特定职务和地位)或特殊的客观行为方式为其成立条件。虽然它们都属于客观的不法要素,但都无法划入结果无价值的范畴,故必须将之归入行为无价值。

  概而言之,二元论中的行为无价值实际上由主客观两方面组成。从主观方面来说,它包含故意及其他超过的主观不法要素;从客观方面来说,它包含行为的法益侵害可能性、特殊的行为方式以及客观的行为人要素。

  (二)社会相当性理论可为建立在法益侵害基础上的学说所取代

  关于社会相当性理论的去留存废,目前德国刑法理论界还存在争议。部分学者坚持认为该理论具有不容否定的独特意义和价值,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》2011年第5期

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