陈璇:正当防卫与比例原则

——刑法条文合宪性解释的一个尝试
选择字号:   本文共阅读 936 次 更新时间:2017-01-18 20:40:20

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陈璇  

   摘要:  比例原则作为法治国捍卫公民基本权利的一项宪法性原则,对于确定正当防卫权的限度具有指导作用。正当防卫必须完全符合适当性和必要性原则,但狭义比例原则对它的制约却极弱;防卫限度的判断应在原则上放弃法益均衡的考量,这是基于合宪性解释所得出的合理结论。理由在于:第一,正当防卫不是公民代行国家权力的行为,故不存在全盘适用行政法上狭义比例原则的必然性。第二,狭义比例原则与正当防卫保障公民消极自由的性质不符。第三,法益均衡的必要性来自于社会团结原则,但正当防卫在总体上与该原则无法兼容。最后,警察防卫权的限度之所以在实际上严于普通公民的防卫权,不是因为它受到了狭义比例原则的限制,而是因为必要性条件本身会随着防卫主体防卫能力的升高而提出更高的要求。

   关键词:  正当防卫 比例原则 合宪性解释 社会团结原则 警察防卫权

  

一、问题意识与研究思路

  

   (一)防卫限度与合宪性解释

   正当防卫的限度是我国司法实践中最容易引起争议、也最受社会公众和新闻媒体关注的问题之一。[[1]]相关的学说归结起来无非就是两派,一为必需说,二为基本相适应说。前者认为,决定防卫限度的关键在于防卫行为是否属于有效制止不法侵害所必不可少的反击手段;后者则强调,防卫限度的判断应当以防卫行为和侵害行为这两者在强度上的均衡关系为核心。直至20世纪80年代中后期,两派的力量大体势均力敌。[[2]]自20世纪80年代末以后,声称对必需说和基本相适应说进行了融合的折中理论开始大行其道,并逐渐取得了通说的地位。这一观点认为,防卫限度既要求防卫行为是为制止不法侵害所必需的手段,又要求防卫行为的性质、强度及造成的损害不能明显超过不法侵害的性质、强度和可能造成的损害。[[3]]然而,我们只要稍加分析即可发现,这种理论名为折中,实则不过是改头换面全盘继承了基本相适应说的衣钵。因为,根据折中说,即使确定防卫行为乃制止不法侵害所不可或缺,但只要防卫与侵害之间不能保持基本均衡,则防卫行为仍属超过了必要限度。可见,“基本相适应”的标准在折中说中仍旧牢牢把持着最终的决定权。[[4]]与此相应,在司法判例中,基本相适应说也占据着支配性的地位。在不法侵害单纯侵犯财产、住宅安宁等法益或者仅具有轻微暴力性质的情况下,只要防卫行为导致侵害人重伤、死亡,法院基本上就倾向于以“防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害明显与不法侵害不相适应”[[5]]为由,认定防卫超过了必要限度。[[6]]近年来,这种传统的防卫限度判断标准一统天下的局面开始出现松动。一方面,一些学者对通说提出了有力的质疑。[[7]]另一方面,2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条指出:“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’,应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准,根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度,以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”该司法解释对于防卫限度判断标准的界定,完全采纳了必需说的观点,丝毫未见基本相适应的内容。

   笔者认为,在防卫限度重新成为刑法学论争的热点之际,有必要以此为契机进行正当防卫教义学研究方法的更新。因为,尽管正当防卫是刑法学中的一个传统话题,以它为讨论内容的文献可谓汗牛充栋;但难以否认的是,我国正当防卫整体研究水平的提升速度,却似乎明显逊色于刑法总论的其他领域。相当长一段时间以来,有关正当防卫的探讨呈现出严重碎片化和低水平重复的现象,突破性的成果寥若晨星。究其原因,除了由于违法阻却事由的研究长期以来存在着体系化思维不足的缺陷以外,恐怕还因为知识补给和智力支持之“源头活水”的枯竭与断流。正当防卫是将某种侵犯公民权利的行为加以正当化的违法阻却事由;所以,欲合理确定这种合法化事由的边界和要件,就需要从政治哲学的高度对其正当化的根基展开深层次的追问。可以说,“与所有其他刑法上的制度相比,正当防卫总是能够最为鲜明地反映出基本政治观念的变迁”;[[8]]有关正当防卫的规定和理论,在相当程度上也是直接展现一国政治哲学和宪法立场的“窗口”。由此决定,一旦脱离了政治哲学和宪法理论的滋养,正当防卫教义学的活力必然会迅速衰退,其发展陷于停滞和徘徊也就在所难免。无独有偶,当前我国法解释学出现的一个重要动向是,在宪法学者和部门法学者的共同推动下,关于合宪性解释及其应用的研究逐渐兴起。在我看来,该趋势的形成大概得益于以下两方面因素:其一,法治国的内在要求。确保一切法律规范的制定和适用活动均处在宪法的框架之内,此乃法治的应有之义。因此,对于具体部门法规范的解释就不得与宪法的精神、原则和内容相抵触。[[9]]其二,教义学纵深发展的需要。一方面,使宪法在中国的司法当中发挥作用,是宪法学界孜孜以求的目标。但是,受制于目前中国的宪法架构,违宪审查意义上的宪法司法化尚难实行,故强化宪法对部门法解释的指导和约束,力图使宪法的原则和精神内化为法律适用的指针,就成为当下宪法能够影响司法的一条可行之道。[[10]]另一方面,部门法历来拥有相对发达和成熟的规范解释技术,但通过援引宪法条文和宪法原理来增强论证说理的深度与广度、提高解释方案的正当性和信服力,也有助于培育部门法教义学新的学术增长点。较之于其他部门法来说,刑法所使用的制裁手段最为严厉,它对公民基本权利可能造成的限制也最大,故通过合宪性解释将刑罚权的行使严格限定在宪法所能容许的范围之内,就显得尤为迫切。因此,不少刑法学者已有意识地初步探讨了刑法合宪性解释方法的价值和适用原则。[[11]]笔者认为,在刑法规范合宪性解释的意义和理念已大致为人们所接受的情况下,刑法学界关于合宪性解释的研究应当从宏大叙事转向深耕细作,力图在具体教义学问题的思考和具体条文的解释中提炼、总结合宪性解释的实践操作方法。[[12]]

   一面是正当防卫教义学需要借助宪法学获得知识上的补给和视野上的拓宽,另一面则是合宪性解释方法亟待俯身接入刑法学具体问题的“地气”。于是,正当防卫的合宪性解释注定是一个极具研究价值的课题。

   (二)比例原则的引入与若干前提的厘定

   有待解释的法律规范具有多义性,这是展开合宪性解释的前提。[[13]]假如某一法律的含义确定无疑,则即便该含义与宪法相悖,法官也只能遵从立法者明确表达出来的意思作出裁判。此时,要让法律的适用与宪法保持一致,已超出了法解释学力所能及的范围。《刑法》第20条第2款规定正当防卫不得“明显超过必要限度造成重大损害”。结合《刑法》第21条第2款对避险限度的规定同样使用了“必要限度”一词来看,“必要限度”是一个能够容纳多种不同解读的概括性用语。于是,当我们将防卫限度置于合宪性解释的语境下时,需要讨论的问题就是:既然正当防卫是对侵害人基本权利造成损害的行为,那么如何界定该损害行为的强度,才能与宪法的原则和精神相吻合呢?这就不能不引入比例原则。值得注意的是,我国的司法机关已经开始有意识地将比例原则的概念引入到了防卫限度的判断之中。例如,有的法官明确指出:“扭送过程中制止犯罪嫌疑人暴力反抗的,一般应认定为正当防卫,但行为限度要符合比例原则”,故“应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果,即所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。”[[14]]

   比例原则发端于行政法,它素来被誉为公法领域的“帝王条款”,对于约束公权力、保障公民自由具有基础性的地位。该原则主要由以下三项内容构成:(1)适当性(Geeigneitheit)原则。即,当法律或者行政权的行使给公民权利造成侵害时,它必须能够达到某种法定目的。(2)必要性(Erforderlichkeit)原则。这是指,在适于达到法定目的的所有措施中,应当选择对公民权利损害最小的那一种。(3)狭义比例性(Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)原则。是指国家权力的行使措施与其所欲达到的目的之间必须相称和均衡。即便某一措施乃为达到法定目的所必要,但如果它对公民基本权利带来的侵害过于严重,明显超过了法定目的所能实现的价值,则该措施仍然不被允许。[[15]]最近,一些学者已经意识到了比例原则对于确定违法阻却事由限度的指导意义,[[16]]但相关的论述尚属浮光掠影,详细深入的分析仍付阙如。有鉴于此,在正式展开研究之前,需要首先明确以下两点:

   1. 我国《宪法》虽然没有对比例原则作出明文规定,但其若干条文已经从实质上体现了对该原则的认可。(1)《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条款一方面为国家限制公民基本权利提供了可能,但另一方面也昭示,只有在为了实现公共利益或者保护其他公民利益的前提下,才存在对公民基本权利加以限制的空间。这就体现了适当性原则的精神。(2)《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”由于从体系上来看,该条款位于《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”之首,故它势必能够对该章其他条款的解释发挥统领、指导的辐射功能。[[17]]因此,《宪法》第51条关于允许对公民权利加以限制的规定,就必须处在人权条款的约束之下。将国家限制公民自由的行为严格收缩在必要和最低的限度之内,这本是人权条款的内在要求,故该条款与必要性及狭义比例原则的价值追求是完全一致的。可见,“比例原则即使并未在宪法的人权条款中被明言提及,但是,由每个人权的本质应可包含该内在的原则。所以,比例原则……毋宁是一个法秩序的最根本原则,是法治国家原则由自身产生的最高规范。”[[18]]

   2. 比例原则不仅适用于“国家机关—公民”,而且也适用于“公民—公民”的冲突关系。有的学者主张,既然比例原则的宗旨在于抵御国家公权力给公民造成过度的侵犯,那么其适用范围就只能局限在公权力机关损害公民权利的情形之上;包括正当防卫在内的违法阻却事由所涉及的是公民个人之间的利益冲突,故并无适用比例原则的余地。[[19]]但笔者对此不以为然。的确,比例原则滥觞于行政法领域;然而,时至今日,该原则早已跨越具体部门法的疆界而成为现代法治社会中具有普遍性和根本性的指导原则。[[20]]因为:首先,“人民基本权利的肯定及维护,是任何一个崇尚民主法治且实行宪政的国家所责无旁贷的任务。”[[21]]所以,在法治国中,任何一种有损公民基本权利的行为欲获得合法性,就必须具备正当化的根据,也必须严守一定的边界和限度。既然侵犯公民自由的行为不仅可能来自于国家,而且亦可由个人实施,那么公民因行使基本权利而损害其他公民权益的行为,就不能不同样处在比例原则的约束和管控之下。[[22]]其次,从实质上来看,正当防卫并非单纯涉及公民个人之间的关系,它也关乎国家与个人的关系。本来,国家负有维护公民的基本权利不受侵害的义务;但“正当化事由不仅排除了国家刑罚权的发动,而且还剥夺了被害人的权利,使其无权要求行为人不去实施符合构成要件的行为,故一切正当化事由的效果都在于缩减对被害人的保护。”[[23]]既然正当化事由的成立意味着法律在一定范围内免除了国家对特定公民的保护义务,那么这种事由的存在范围就没有理由不受比例原则的限制。[[24]]

   综上所述,比例原则对于正当防卫限度的合宪性解释具有指导意义。

(三)问题聚焦与思路构建 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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