陈璇:家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用

选择字号:   本文共阅读 535 次 更新时间:2015-10-10 23:44:08

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陈璇  

   【摘要】对于家庭暴力的受害人为了防止将来继续遭受暴力袭击而将施暴者杀死的案件,我国的审判实践往往过早地求诸酌定量刑情节,从而忽视了公民紧急权对于解决此类案件所蕴含的法教义学资源。首先,无论是暴力的长期性、法益保护的有效性,还是“受虐妇女综合症”理论,都不能成为无限扩张正当防卫中不法侵害“正在进行”这一要件的充分理由。其次,从紧急权的体系来看,直接针对危险制造者的防卫行为,除了可能成立正当防卫之外,还可能以防御性紧急避险的名义获得合法化。因此,家庭暴力的受害人在别无其他求救途径的情况下,为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康,将施暴者杀伤的行为,存在成立正当化的紧急避险的余地。

   【关键词】 防御性紧急避险,正当防卫,紧急权,家庭暴力,受虐妇女综合症

  

   一、问题的提出   

   近年来,家庭暴力日益成为社会关注的对象,反家庭暴力亦逐渐成为国家立法的重点领域。为了有效防止家庭成员之间的虐待、伤害等行为,固然应当完善国家机关、社区组织适时防范和介入的机制,加强对家庭暴力实施者法律责任的追究,但同时也应当重视保障家庭暴力受害者在无法及时寻求国家和社会庇护时所享有的紧急防御权。2015年3月2日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称:《意见》),首次以司法解释的形式对公民为反抗家暴而导致施暴人死伤的案件,给出了相对具体的处理意见。首先可以确定的是,对于正在进行的家庭暴力行为,受害者有权实施正当防卫。但是,在司法实践中时常会出现这样一类极富争议的案件,即行为人在遭受长期虐待、殴打后,为预防可能继续出现的暴力而趁施暴者不备将其杀害,如以下案例。

   案例1:1990年,被告人刘某某(女)经人介绍与被害人张某某(男)结婚,二人育有三个孩子。婚后,张某某时常用木棍、铁棍、皮带、椅子、铁锹、斧头、搓板、叉子、擀面杖等器械殴打刘某某。2001年以后,每隔两三天刘某某就会遭到暴打。在此期间,刘某某想过拨打110报警,但一想到丈夫顶多被拘留几天,放出来后一定饶不了自己,只得作罢;她也想过上法院离婚,但张某某曾威胁她:“要是敢提离婚,就杀了你全家”;村委会也调解过,但并无效果。2002年10月,刘某某被张某某用铁锹敲破了脑袋,这让刘第一次感到了死亡的威胁。2002年农历11月30日,刘某某在集市购买了“毒鼠强”,并想“只要他让我和家里人把这个年过好,我不做过分的事”。然而,2003年1月15日,张某某再次用斧头殴打了刘。1月17日下午3时,刘某某在为张某某做咸食的过程中,将毒鼠强倒在了杂面糊中。下午6时,吃下咸食的张某某出现中毒症状,后经抢救无效死亡。法院以故意杀人罪判处被告人有期徒刑12年。[1]

   案例2:被告人吴某、熊某长期遭受被害人熊某某(吴某丈夫、熊某父亲)的虐待、殴打。吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助,但熊某某不仅没有改过,还变本加厉;吴想要离婚,又因二者间系军婚(熊某某系部队军医)而不能。案发前两个月,吴某在家中发现了剧毒氯化钾。2005年3月19日晚,被害人因被告人熊某学业又辱骂两被告。12时许,熊某某突然进入二被告人睡觉的房间,惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现,预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许,吴某、熊某分别持铁锤、擀面杖,趁被告人熟睡之机,朝其头部、身上多次击打,又用毛巾勒其颈部,致其机械性窒息死亡。法院以故意杀人罪判处被告人吴某死刑,缓期二年执行,以故意杀人罪判处熊某有期徒刑5年。[2]

   当这类“受虐妇女杀夫”的悲剧见诸媒体时,总能引发人们的广泛关注。被告人作案前悲苦的经历和无助的境遇,与被害人暴虐的习性和冷酷的行径,不可避免地使公众心中的道德天平朝前者一方倾斜。因此,当该类案件进入司法程序后,往往都会出现当地居民、人大代表联名写信请求法院对被告人开恩宽宥的一幕。[3]对于此类案件,《意见》第20条沿袭了我国法院此前的一贯做法,并给出了权威性的总结:“对于长期遭受家庭暴力后,在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力,或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人,被告人的行为具有防卫因素,施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的,可以酌情从宽处罚。”在此,《意见》准确地提炼出了有利于行为人的两大事实因素:一是行为具有防卫因素,二是被害人具有重大过错。同时,《意见》选择将这些因素置于量刑阶段而非定罪阶段去考量。司法机关的这一做法有其现实的考虑。在我国,由于“杀人偿命”、“只要死了人总要有人负责”的观念仍然根深蒂固,故采取“定罪轻判”的处理方式似乎能达到两全其美的效果:一方面通过定罪能保证行为人为死亡结果承担刑事责任,另一方面通过轻判又能兼顾那些可能使民众对被告人产生同情的事实因素,从而保证判决结论的可接受性。可是,当案件中出现了在正义情感上有利于被告人的因素时,这种因素并非只能通过量刑中的酌定从宽情节这一条途径来影响刑法对行为的评价,它们同样可以在定罪环节的各类违法和责任阻却事由中得到体现。因此,只有当定罪中所有的出罪事由都已被穷尽并均得出否定性的结论时,才能考虑能否通过法定或者酌定量刑情节来减免行为人的刑事责任。[4]

   在笔者看来,我国的刑法理论和审判实践尚未充分地挖掘违法阻却事由对于解决这类案件所可能蕴含的资源,而是过早地将相关问题推到了量刑环节之中。有鉴于此,笔者于本文中将对与此类案件相关的出罪事由详加分析,希冀透过紧急权体系的整体视野,澄清我国传统刑法学在公民紧急权理论方面存在的误区,进而在法教义学上使该类案件的处理方式更加趋于精密、更加具有信服力。为方便对同一问题展开比较研究,以下选取出一则曾经引起德国刑法学界广泛讨论的案例。

   案例3:被告人A(女)与被害人E为夫妇,R为A与其前夫所生之子,A与E育有一女S。长年以来,E经常对A及R实施虐待。A曾多次考虑带着子女出逃,但每每虑及家中有患病的老父需要照顾,遂又放弃此念。1982年8月18日,R不堪虐待,逃至A的前夫家中躲避。E得知后暴跳如雷,打电话勒令R三日后必须返回。随后,E余怒未消,向A大声咆哮,声称等R回来要把他狠揍一顿,并且说,要是自己现在有辆车,非得马上赶过去“抓住那小子的头往墙上撞,直至他断气为止”。A十分担心,一旦自己的儿子回家,只恐性命难保。第二天晚上,E在继续痛骂了R一通后睡去。A因极度忧虑R归家后可能的遭遇而辗转反侧、难以入眠。最终,为了避免自己和儿子再受折磨,A趁E熟睡之机,拿起锤子将其砸死。[5]

  

   二、正当防卫之否定

   家庭暴力属于一种不法侵害,故针对家暴实施者采取的反击措施,有可能成立正当防卫。然而,在相关案件中,行为人都是借被害人熟睡或者吃饭之机将其杀害的,故能否成立正当防卫的关键就在于,可否认为行为人实施杀人行为时,不法侵害尚在进行之中?部分学者基于各种理由得出了肯定的回答。但笔者认为,这种观点值得商榷。

   首先,从侵害具有连续性这一点,并不能推导出侵害行为一直存在的结论。

   有的学者主张:受虐的家庭成员所面临的不法侵害具有连续性和经常性的特征,故应当将持续数年乃至十几年的家庭暴力看作一个完整的行为过程;这样一来,就可以认定在受虐者对施暴人实施杀害或伤害行为时,不法侵害仍在进行之中。[6]很明显,这一见解受到了罪数理论中连续犯与徐行犯概念的影响。按照我国刑法学通说,当行为人基于概括的犯意,连续实施性质相同且独立成罪的数行为时,或者连续实施总和构成一个独立犯罪的多个行为时,均仅以一罪论处。[7]但需要注意的是,罪的单一性不等于行为的单一性;不法侵害行为的个数与犯罪个数的确定标准并不一致。因为,定罪所追求的目的与正当防卫的规范目的存在重大差异。无论是连续犯还是徐行犯,都是在已经承认行为人实施了多个独立行为的前提下,基于入罪门槛的要求或者司法活动经济性的考虑所进行的犯罪单一化。具体来说,在徐行犯中,之所以不能认定数罪,是因为单个的行为本身并未达到犯罪成立所需的法益侵害的严重程度,唯有将多个行为结合起来,才能认定一个犯罪实行行为的存在;在连续犯中,本来就已经存在多个独立的犯罪行为,仅仅是为了使定罪量刑活动更为简便,才将其作为一罪论处。[8]由此可见,徐行犯和连续犯都是为实现刑事责任追究的合理性而创造的产物。然而,我国《刑法》第20条第1款之所以规定“不法侵害”,其目的却不在于追究不法侵害人的法律责任,而是在于为公民防卫权的生成确立先决条件。因此,多个行为的连续性或许是使其被评价为一罪的理由,但却不足以成为使其融合为一个侵害行为的根据。例如,对于甲基于概括的犯意在一个月内连续对多户人家实施抢劫的案件,尽管根据连续犯的原理,最终对甲仅以一个抢劫罪论处,但不能由此认为甲的抢劫行为在这一月内一直延续不断,更不能认为,只要在此期间,即便甲正在从事吃喝拉撒睡等与抢劫毫无关系的日常生活时,他人为防止甲继续实施抢劫,也有权对其实施正当防卫。同样,虽然按照徐行犯的原理,对长时期多次实施家庭暴力者只能以一个虐待罪或故意伤害罪论处,但这并不意味着可以将多个家庭暴力行为“焊接”为一个永不停歇、毫无间断的侵害行为。

   其次,能否实现法益保护的有效性,并非决定不法侵害是否正在进行的唯一标准。

   有的学者提出,在家庭暴力的案件中,施暴者与受虐者的力量对比往往十分悬殊,所以施暴者熟睡之际是受虐人有效防止未来家庭暴力的唯一时机,如果要求受虐者非要等到暴力行为开始实施之后方能采取防卫措施,那就等于是剥夺了他(她)自救的一切可能,这对于受虐者来说有失公正。[9]其实,在不法侵害是否正在进行的认定问题上,刑法理论界本来就有一种完全以法益保护的时机为导向的学说。该说认为,只要能够确定,“机不可失,时不再来”,一旦从眼下的时间点再往后推延,防卫人将失去有效制止侵害行为的机会,那么不论侵害者是否已经开始实施侵害行为,均允许防卫人行使正当防卫权。[10]但这一说法是难以成立的,理由在于以下几点。

第一,正当防卫的极端强势性,决定了其适用范围的谦抑性。与其他紧急权相比,正当防卫权在保护法益的力度上明显展现出较为强势的风格,具体表现如下。(1)“不得已”要件的欠缺。也就是说,行为人并非只有在别无选择的情况下才能实施正当防卫。即便存在逃避、报警等其他同样有效的法益保护措施,也不妨碍行为人直面侵害、出手反击。(2)限度条件的宽松。尽管我国《刑法》第20条第2款和第21条第2款在分别规定防卫限度和避险限度时,都采用了“必要限度”一词,但无论学界还是实务界都已达成共识:在判断防卫行为是否超过限度时,并不需要像紧急避险那样进行严格的法益衡量。那么,正当防卫何以如此“雷厉风行”呢?对此,理论界主要有两种观点。一是法秩序维护说,其认为:正当防卫行为之所以合法,是因为它一方面保护了具体的法益,另一方面保障了国家法秩序不受侵犯;这两点相叠加,就使防卫人一方的利益远远高于不法侵害人。二是被害人利益值得保护性下降说,其主张:正当防卫的合法性根据在于,不法侵害人(即防卫行为的被害人)在本可避免的情况下以违反义务的方式挑起法益冲突,故其利益的值得保护性与防卫人相比出现了大幅下降。[11]但不管从哪一立场出发,由于正当防卫犹如刀之两刃,它对于防卫人来说无疑是保护法益的一种有力手段,但对于侵害人来说则是一把杀伤力极大的锐器,故作为其先决条件的“正在进行的不法侵害”只能限定在侵害者已经开始实施对他人法益构成现实威胁的身体动静之上。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2015年第9期

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