于志刚:信息时代和中国法律、中国法学的转型

选择字号:   本文共阅读 547 次 更新时间:2012-02-24 11:22:24

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于志刚  

  

  编者按:本文系第六届全国十大杰出青年法学家、中国政法大学研究生院副院长、中国法学会廉政法制研究会副会长于志刚教授在第三届中国青年法学家论坛上的演讲。

  

  全国十大杰出青年法学家的评选已经走过了十五个年头,第一届评选时我还处在学生时代,当年的青年法学家们很多已经成为学术领袖、学界中坚,并继续引领着各自领域中的学术潮流。他们一直是我励志的榜样、效法的楷模与追赶的对象。今天,当我以新晋“杰出青年法学家”的身份站在这里时,心中激荡的更多是感恩。“饮其流者怀其源,学其成时念吾师”,我要感谢在我学术成长的过程中,谆谆教导的师长,关怀提携的前辈和领导,默默支持和无私奉献的家人,以及所有帮助过我的朋友。我要特别感谢培养我的两所大学:一是我工作十年的中国政法大学,没有中国政法大学良好的科研环境和工作环境,我的学术成长和成熟期可能会更长;二是我本硕博连续读书十年的中国人民大学,没有中国人民大学法学院良好的学习环境和培养机制,我的学术积累和优良学术习惯的养成可能会需要更长的时间。最后,非常感谢中国法学会和评选委员会对我个人和学术成绩的认可。

  今天我想给大家汇报的题目是:“信息时代和中国法律、中国法学的转型”。

  互联网开创了人类生活的新时代,也迎来了法律变革的新契机。网络的技术架构与规则架构是互联网赖以维序的两个重要支柱,前者塑造了网络的世界,后者则将网络改造为人类活动的规范与秩序的世界。不过,网络所带来的不仅仅是合法的利益增长,更有违法与失序的利益分配。近些年来,网络犯罪的持续增长、进化与变异,以及所导致的对传统法律体系与规则的冲击,逐渐成为立法者、司法者和理论研究者共同关注的重大时代性课题。但是,令人尴尬的客观事实是:一方面,网络技术的更新带动着网络犯罪的快速发展与持续变异,网络犯罪的发展速度似乎更为充分地体现了计算机技术发展上的“摩尔定律”即每两年翻一翻的规则;而另一方面,相应的法律规则却需要长时间的酝酿才会出台。也就是说,当立法者、理论研究者终于把握住网络中某一类型的犯罪特性并提出相应解决方案时,却发现它已经被新的犯罪样式所取代。由此导致的尴尬是,新的法律规则刚一生效即事实上宣告无效,新的理论研究成果刚一面世就面临着退市。网络犯罪现象层出不穷,而立法和刑法理论对之的回应却软弱无力,对于理论研究者来说,这一事实值得警醒。实际上,这一现象几乎存在于所有的法学学科之中,也就是说,在信息化时代,不仅传统刑事法律规范之于网络空间的脱节是全方位的,甚至整个中国法律、中国法学也因为无视网络空间而开始逐渐和现实相脱节。从这个意义上讲,中国法律、中国法学都面临着信息化时代的转型问题。关于这一点,我想讲以下三点:

  

  一、重视互联网的代际差异,防止网络成为“无法空间”

  

  10余年前,在计算机病毒和黑客刚刚进入公众视野的时候,网络犯罪研究曾经有过一个小小的热潮。当研究网络犯罪的第一波热潮退去的时候,人们突然发现在沙滩上没有留下太多东西。在2009年一次刑法学学位论文答辩中,一位知名学者甚至当场指出:“如果10几年前研究网络犯罪还有点新意的话,到了现在,研究这个问题,还是实际意义吗?”客观地讲,导致此种认识错误的最主要原因可能是技术障碍。网络空间和网络犯罪固有的技术因素,是刑法理论研究的最大障碍,目前对于网络犯罪进行的多数研究仅仅属于现象描述,根本没有能够触及、窥测和洞悉隐藏在表面犯罪现象背后的本质性的东西。技术障碍导致的更为致命的一点是:许多法学学者没有认识到互联网的代际变化对于整个法学(而不仅仅是刑法学)的颠覆性影响。

  在由“互联网1.0”向“互联网2.0”的过渡过程中,互联网的代际变化体现在两个方面:(1)从以“联”为主到以“互”为主的过渡。早期互联网是“联”字当头,今天则是“互”字当头。互联网由“联”字当头向“互”字当头的过渡,给网络犯罪带来的根本性变化是:“点对点”的犯罪行为成为主流。“点”指代的是单个网络参与者,在网络上则代表着独立的个人计算机终端。在“互联网1.0”时代,网络的主导力量是商业机构和门户网站,个人是网络信息的接收者而非网络活动的主动参与者,网络利益集中于或大或小的计算机信息系统。这一时期的网络犯罪行为基本上是个人对于大型机构所属计算机信息系统的攻击,在形式上表现为“弱者”(个人)对于“强者”(机构)的挑战。但在“互联网2.0”时代,网络成为了人们的基本生活平台,普通网民成为网络的主要参与者,网络犯罪也迅速改变了攻击方向,开始以攻击普通公众为主要选择。因此,在“互联网1.0”时代,网络犯罪人被公众誉为“技术天才”、“网络英雄”,而在“互联网2.0”时代,它们就是犯罪人。“互联网2.0”时代“点对点”的“互动”特征表明,个人与个人之间的一一对应关系开始在网络上得以复制和实施,所有规范个人行为的法律必须能够适用于网络空间,也必须能够适应网络空间的独有特点和趋势。(2)由“信息媒介”向“生活平台”的转换,“互联网1.0”时代,对于世界各国而言,都是一个娱乐化的互联网,人们只是上网看新闻,听音乐,玩游戏等等,网络就是一个“信息媒介”或者说“娱乐平台”;而在“互联网2.0”时代,网络成为一个“生活平台”,再造了一个生活空间。也就是说,网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡,网络行为不再单纯是虚拟行为,它被赋予了越来越多的社会意义,无论是电子商务还是网络社区,网络已经逐渐形成自身的社会结构,网络参与者必须为自己在网络上的言行承担法律责任。与此同时,网络自身巨大的社会价值和经济价值,既需要特殊的法律规则予以保护,也更成为网络违法、犯罪活动的侵害对象。

  面对互联网的代际差异,无论是刑法学,还是其他法学学科都必须认识到:网络不再是一个与现实无关的纯粹虚拟空间,现实和网络不仅是并行的,而且是互为依托和相互交叉的,网络空间中需要法律规则,而产生于农业社会、成熟和完备于工业社会的现行法律体系,如何及时实现自我调整和时代转型以解决信息社会和网络空间中的新问题,已经成为一个重大课题。

  

  二、关注现实和犯罪发展趋势,推动传统法律、法学的时代转型

  

  近10年来,刑法学界关注网络犯罪的主要是年青学者,参与研究者中相当一部分是在校的研究生,具有重大影响力的学术领袖、学术中坚并没有参与到网络犯罪的研究中来。导致此种现象的根本原因,是两代学人之间对于技术和网络的接纳程度的差异。这一原因也影响着司法和立法:自2006年以来,中国的犯罪总量持续在高位运行,年平均在470万起左右。而网络犯罪的发案率,根据业内的最保守估计,应当是两倍于这一数字。但是,网络犯罪的立案量年均不超过三千起,起诉和有罪判决量,年均不过百余起。进入司法视野中的网络犯罪数量过少,导致立法的反映速度极为迟缓。网络技术和网络犯罪的新陈代谢速度之快,已经远远超过了人们的想象,面对网络犯罪似乎永不停滞的升级,相当多的法学研究者逐渐开始丢弃“思考者”的角色,令人遗憾地沦为纯粹的旁观者;在快速“奔跑”前进的网络技术和网络犯罪面前,一些刑法学研究者基于对于技术的“畏惧”,甚至缺乏基本的追赶兴趣和动力。过去10年,在网络犯罪爆发式增长的大背景下,网络犯罪的研究者没有明显地增加;在刑法学研究成果的总量之中,网络犯罪的研究成果在比例上甚至呈现出略有减少的趋势。在所有刑法学者都已经人手远不只一台计算机、人人的工作和生活都已经离不开网络的情况下,可以说,这是一种令人遗憾的现象。

  人类社会的进步和生产力的提升相辅相成,科技自然是生产力的最根本要素。科学技术的每一次跃升往往带来社会组织结构的重组乃至社会制度的革命性更新,简单回顾一下历史,这一点不言自明。由此揭示了法律与技术之间微妙的互动关系。网络,是由信息技术构建起来的世界,所有网络犯罪几乎都带有技术的成分,在网络空间中,技术不再象过去的技术那样,迂回地通过影响“人与自然”的关系来塑造“人与人”的关系,而是通过人际空间的延伸来直接改变人的社会属性。例如,借助网络的信息传播机制,犯罪组织在网络中形成了新的组织结构和形式;再如,网络技术扩展了著作权的表现形式和存在媒介,由此给网络空间中的知识产权刑法保护体系带来了全新的挑战。可以说,摸不清网络技术的脉搏,也就搞不明网络法律规范的调整方向。

  网络犯罪与传统犯罪的区别不仅仅在于犯罪场景的差异,网络已经成为新的犯罪对象、犯罪平台和犯罪空间。由此引发的犯罪变异正在逐步冲击和销蚀传统的刑法理论,网络对传统刑法理论的影响,已经不再局限于个别的概念和罪名,而是转向基础的刑法理论方向,坚守产生于数百年前的刑法理论和刑法规则,试图以此来解释信息时代的网络犯罪,只会造成理论和实践的日益脱节,不仅会越来越显得力不从心,而且越来越具有“掩耳盗铃”的味道。不客气地讲,在网络犯罪这一问题上,刑法理论似乎处于“世外桃源”之中而不问世事,颇有“不知有汉,无论魏晋”的味道;刑法研究者在“骑驴”游荡,依然陶醉于“田园牧歌”式的旖旎风光,而犯罪人则是坐着“火箭”在飞翔,肆意横行于虚拟空间。应当指出的是,在网络犯罪爆发式出现的背景下,司法摸索再次走在了理论研究的前面:在2010年,最高人民法院已经颁行和完成起草的两个司法解释之中,就基本抛弃了过去几百年人们熟悉的“共同犯罪”的定罪规则和理论,开始全面尝试“共犯行为的正犯化”的解释路径,彻底不再依靠于“正犯”而直接追究“共犯”的刑事责任,应当说,这是刑事司法在信息化时代的新发展。

  在此,我想重申10年前的一个判断:产生于农业社会、成熟和完备于工业社会的刑法理论和刑事立法规则,在信息社会已经呈现出体系性的滞后,法律和法学的时代转型将成为必然。在信息时代,刑法学如果仍然一味纠结于“三要件”或是“四要件”之争,无疑是在执拗地思索形成于数百年前的两派学说究竟哪一个更为合理。因此,希望越来越多的刑法学者能够真正地关注现实和犯罪发展趋势,关注网络犯罪和传统犯罪的网络异化,关注网络空间中传统刑法理论和刑事法律体系的时代转型。网络刑法作为刑事法学的一个子门类,事实上正在形成,但是网络刑法的基础,仍然是传统刑法。网络刑法与传统刑法将是独立发展、并行不悖但是又密切联系、水乳交融的关系,它们共存于同一套刑事法律体系之中。网络背景下的刑事法律体系的转型,是传统刑法规则回应网络犯罪的结果,是产生于农业社会、成熟于工业社会的传统刑法理论在信息化社会中再次更新、扬弃与扩容的过程。实际上,几乎所有的法学学科都面临着同样的时代转型问题。

  

  三、以维护国家利益为核心,抢占信息时代法律输出的先机

  

  过去百年,中国的立法、司法和理论研究,基本上是在“继承传统”和“法律移植”之间寻找平衡,更多的是“拷贝”和复制,间或有零星的寻求法律传统,几乎没有过法律输出的想法和实际尝试。在刑法学界,无论是49年之前的学习德日,还是49年之后的照搬苏俄,包括当前许多学者呼吁的“去苏俄化”而再次引进德日体系,都属于法律移植的范畴。实际上,忽略继承传统,过于重视法律移植,根本不思考法律输出,这是中国法律和中国法学面临的共性问题,而不单单是刑法学一个学科的问题。在整个国际法规则和惯例体系之中,无论是实体规则还是程序规则,游戏规则中的中国因素和中国味道似乎过淡过少,由此导致中国在各类国际竞争中或多或少地处于被动地位。伴随着中国参与国际竞争程度的加深,以及中国整体实力的跃升,努力构建适应中国发展所需要的国际规则是一个现实而迫切的任务。在法律全球化时代,法律规则是一个国家国际话语权的重要载体,因此,法律输出将成为整个中国法学界都必须正视的现实和逐步探索的任务。网络空间的法律规则(包括刑法规则),对于世界各国而言都处于一个正在摸索、探索的阶段,具有生命力的法律(刑法)理念和规则还不多见,东、西方目前处于同一起跑线上,这也给了中国法律(刑法)追赶、超越西方的机会。因此,率先建立网络法律研究的学术优势,就有可能抢得输出网络法律规则的先机,也有可能防止目前一些发达国家正在利用国内法、技术霸权试图再次形成有利于自身的国际法惯例和规则的企图。

  “中国法学向何处去”,在刑法学界被浓缩为“全面引进德日三要件犯罪论体系”和“坚守传统的四要件犯罪论体系”之争,在整个法学界也有着重大的方向和趋势之争。在这里,我想说的是,从维护国家利益的角度来看,“中国法学向何处去”的问题,无论是就刑法学而言,还是就整个法学而言,都应当是向着输出法律规则的方向发展,中国法律、中国法学的时代转型,应当以维护国家利益和民族利益为核心,实现法学理论和法律规则的输出。

  过去10余年,我一直致力于网络刑法的研究,在这一过程中我深感网络背景下刑事法律体系和刑法学研究的转型之重大、之迫切;同时,也深深地感到整个法律体系和法学研究转型之重大、之迫切。在这里,我呼吁法学界的前辈和同仁,投入更多的精力关注网络犯罪,关注网络刑法,关注网络法学,积极投入到网络法学的研究中来,形成智力合力,构建共同的知识平台,为信息化时代的中国法律、中国法学的转型提供坚实的理论支撑,尝试在新的时代背景下和历史机遇下构建具有中国特色、中国气派和中国风格的法学理论体系。

  

  于志刚,中国政法大学研究生院副院长、中国法学会廉政法制研究会副会长。

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