高铭暄 苏惠渔 于志刚:从此踏上废止死刑的征途

——《刑法修正案(八)草案》死刑问题三人谈
选择字号:   本文共阅读 390 次 更新时间:2015-06-10 13:21:02

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   这是中国踏上废除死刑的征途步伐的一个标志,是一个从理论向实践的华丽转身,是一个开始,无论跨出下一步需要多长时间或者跨度有多大,但我们坚信只要有开始就不会停下。在此背景下,理论界充分发挥自身的智力优势,充分剖析《草案》关于死刑问题的最新动向,努力揭示刑法限制死刑的价值意蕴,对社会公众的死刑观念作出正确引导,将显得非常及时和重要。有鉴于此,近日,我刊特委托中国政法大学教授、本刊特约编辑于志刚先生专门就这一问题请教了参与过众多刑事立法制定和修改工作的著名刑法学家高铭暄教授、苏惠渔教授。

一、死刑与经济犯罪

   于志刚:高老师、苏老师,你们好,很高兴能有这样一个向你们学习和请教的机会。《草案》已经提交给全国人大常委会进行审议,虽然《草案》已经向社会公布,但是我还是想请你们介绍一下《草案》的具体情况。

   高铭暄:自1997年《刑法》通过以来,最高立法机关已经先后颁布了7个《刑法修正案》,今年是刑法的第8次修改,也是幅度和力度最大的一次。从规模看,草拟中的《草案》的条文达到47条,创历次修正之最。从分布范围来看,《草案》首次对刑法总则条文进行了修正,这也是前所未有的。从修正的内容来看,《草案》既包括对分则具体犯罪的构成条件和量刑尺度的调整,也包括对刑罚制度的修正。可以说,刑罚结构的变动是《草案》修改的重点,这其中当然也包括死刑方面的规定。当然,由于死刑的特殊性,使它成为《草案》最引人注目的内容。

   苏惠渔:就《草案》具体内容来说,这次的修订显然比较全面地显现出宽严相济刑事政策的指导作用,如全国人大法工委主任李适时在“《草案》说明”中所指出的,这体现了正在形成中的“中国特色的社会主义刑法的文明和人道主义”,其中对于死刑的削减就具有强烈的昭示意义。从这个层面考虑,《草案》的一些内容以及由此折射出的价值观具有重大的启迪性。当然,大家对于一些具体内容,在议论中还是存在着一些不同的意见,这需要论辩、协调和整合。

   于志刚:自上世纪80年代中后期开始,死刑问题就受到了我国刑法学界的关注,你们当时就有相关的著述发表,而自从1997年《刑法》修正之后,死刑问题更成为理论上长盛不衰的理论热点。死刑的立法限制问题能够走入《草案》,既源于立法机关优秀的法律素养和坚韧的政治勇气,也离不开你们的积极推动与严密论证。在我看来,《草案》在死刑废止的制度实践方面迈出了宝贵的一步。如何评价《草案》中死刑问题?

   高铭暄:《草案》在死刑方面的规定主要体现在两方面:第一就是取消了部分罪名的死刑。目前刑法中涉及死刑的罪名为68个,《草案》建议取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。占死刑罪名总数的19.1%。拟取消的死刑罪名包括:走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。从死刑罪名的分布来看,第3章破坏社会主义市场经济秩序罪占了9个罪名,第5章侵犯财产罪占了1个罪名,第6章妨害社会管理秩序罪占了3个罪名。也就是说,分则死刑罪名的调整主要集中在经济犯罪领域。第二就是75周岁以上的老年人不适用死刑。

   苏惠渔:讨论中有些同志对于《草案》削减死刑的实践意义提出了质疑(毕竟现实适用较少)。其实,此次对于死刑的削减是里程碑性的。因为这意味着中国终于踏上了废除死刑的道路。当然完全废除死刑是长远时期的事情,但是万事开头难,迈出了第一步就意味着一种行动开始,意味着一种思维的建立,还意味着理论界的呼声逐步被决策者所接受和认可。死刑不再是一个或者说主要是一个存在是否合理的问题,而是一个怎么逐步废除的问题。

   于志刚:就分则死刑罪名的调整而言,我注意到了高老师刚才说的两个词:“经济性”和“非暴力”。我相信这两个词不是心血来潮,而是建立在科学的论证基础上的。

   高铭暄:确实如此,它们也是分则死刑罪名调整的两个关键词。“经济性”指的是经济犯罪,“非暴力”指的是不以人身为侵害对象的犯罪。我认为,刑法上对单纯的经济犯罪(贪污罪、受贿罪不在其列)原则上不应设死刑,理由是:

   首先,经济犯罪的成因是多方面的,受到经济、政治、法律等各种因素的影响,靠死刑是无法有效遏制的。这一点,与许多严重的暴力犯罪,如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、爆炸罪等有很大的不同。

   其次,单纯的经济犯罪的社会危害性,一般都要低于侵犯他人生命权利、国家安全和公共安全的犯罪,对之适用死刑有过重之嫌。此外,由于这些犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额,死刑的适用无异于贬低人的生命价值,有悖于死刑的刑罚等价观念。

   再次,从国家和社会的利益考虑,对经济犯罪适用死刑也是极不经济的,因为科处严重经济犯罪分子长期徒刑或无期徒刑,至少可以通过强制罪犯以无偿劳动来尽可能地弥补因其犯罪给国家、社会和人民造成的经济损失;而死刑从肉体上消灭罪犯,事实上同时也剥夺了罪犯以无偿劳动弥补其所造成的经济损失之机会。

   最后,对于经济犯罪不设置死刑是世界各国的通例。随着改革开放的深入,我国刑法必然成为一部开放的刑法,对经济犯罪大力削减死刑,可以使我国刑法更加适应世界性潮流。我们曾经期望立法者能消减乃至废除对经济犯罪所设的死刑,并且将它作为立法发展的一个近期目标。可以说,《草案》的规定令我倍感欣慰。

   于志刚:是这样的。在我看来,此次《草案》废止部分经济犯罪的死刑,理论方面的准备工作还是很充分的,当然也有实证方面的一些数据支撑。此次废除的死刑罪名,都是一些实践中很少适用或几乎不适用的罪名,而某些实践中适用较多的经济犯罪,则仍然保留了死刑,比如说集资诈骗罪。可见,死刑罪名的适用现状也是非常重要的衡量指标。

   高铭暄:我想这也牵涉到死刑的“有用性”方面。我所说的“有用”,不是指死刑在打击和防范犯罪方面的效能,即死刑的报应与预防功能的实现程度,而是指死刑的适用状况。即便在经济犯罪领域,有些犯罪的发案率高一些,社会危害性更严重一些,而有些罪名就可能属于基本静止不用的类型。此次废除的经济犯罪死刑,就是那些在司法实践中基本用不上死刑的罪名。司法实践不用,立法规定也就没用,这些罪名的死刑只是停留在纸面上,与其这样,倒不如把它们从刑法典中拿下去,这样无论是在控制死刑的总体数量方面,还是在刑罚轻缓化方面都具有积极意义。

   于志刚:我很赞同这样的死刑限制思路。我国刑法规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,虽然经济犯罪是死刑废除的突破口,但是经济犯罪内部的社会危害性分布可能是不均匀的,有些犯罪目前仍处于一个相对高发的态势,比如集资类犯罪,而有些犯罪的发案率则处于较低水平,在此背景下,立法者需要保留某些犯罪的死刑,将这些罪名的刑罚威慑力保持在一个较高的水准上。与其相对,选择废止那些死刑已被虚置的罪名的死刑,基本不会损害刑法的威慑力,也不会对现有的司法实践构成冲击,社会舆论的接受度也会更强一些。但是有些人可能会有疑问:死刑适用的现状是死刑存废的理由吗?假设立法者针对所有犯罪都规定了死刑并且规定了较低的死刑适用标准,是否就可以以此为理由而保留死刑?

   高铭暄:在我国刑法目前规定的死刑罪名中,绝大部分是行为所侵犯的客体价值低于生命权益的非暴力犯罪。这类犯罪是以单纯攫取经济利益为目标的非暴力犯罪,对其适用死刑实际上是以财物的经济价值来衡量人的生命价值,这不仅贬低了人的生命价值,而且也与我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》中所倡导的公民的生命权至高无上的主旨极不协调。

   不过,至于优先废除哪些经济犯罪的死刑,则是一项技术性和政治性很强的工作。从长远看,死刑废除的理由在于死刑与生命权至上的理念,与人权和人道主义不太符合,而不在于死刑的执行率高低,但是从现实看,在立法上对死刑做“减法”毕竟是头一次,更需要稳健的姿态和慎重的态度。首先废除司法实践适用率低的死刑条款,兼顾了死刑废除的法律效果与社会效果,避免了不必要的阻力。在《草案》酝酿过程中,有些学者提出这次取消13个罪的死刑,步子迈得小了一点,有的犯罪还可以进一步考虑削减死刑。这种观点不无道理,但是我想,《草案》废除死刑只是一个开端,一个起点,开始的步子走得稳一些,以后的步子才能更快一些,并且《草案》废除死刑也有点投石问路的意蕴,假如《草案》顺利通过,那么今后若干年内的相关犯罪的发案情况,包括民众的反应等,都将是今后死刑政策抉择的重要依据。套用一句比较时髦的话,死刑废除,既要仰望星空,更要脚踏实地。

   苏惠渔:确实,死刑的适用现状不能成为死刑存废是否合理的一个坚强理由,但是这涉及到一个废除的进程和技术问题。作为第一次削减死刑立法,慎重是非常必要的。不仅如此,其暗含的是实际废除与法定废除之间的关系问题。实际废除是司法行为,法定废除是立法行为,司法废除是立法废除的重要基础。所以,所谓的“适用现状”不是原因,而是一种结果。这种结果是铺垫。

   于志刚:我觉得刑法应当牢固树立生命权益至上的理念,接受废除死刑的观点,实际上是接受生命权至上的理念,更进一步地引申,我们常说的“生命价值”的表述可能是不准确的,因为生命其实是无价的。此外我还想请您做一个“超前的防御”,因为至少就紧急避险而言,理论上基本认为,以保护自己生命为目的而损害数额非常巨大的财产的属于避险过当,可能有些人认为生命权大于财产权在刑法中是打折扣的,怎么看这个问题?

   高铭暄:我想它们之间恐怕不具有可比性,紧急避险是“两害相权取其轻”的行为,被损害的权益与被保护的权益都是刑法的保护对象,即使被损害的权益是财产而被保护的权益是人身安全也同样如此。但是对于死刑,则是国家意欲剥夺犯罪人的权益与犯罪人侵害的权益之间的比较,是“正”对“不正”的关系。对于经济犯罪的死刑,我认为,“被剥夺的”与“被侵害的”两者的权益不具有匹配性,国家从犯罪人身上拿走了过多的东西,因而死刑在经济犯罪中存在“冗余”,属于刑罚过剩,不仅对犯罪人过于严酷,对国家来说也是资源的巨大的浪费,这是我们要避免的。

   于志刚:我理解您的意思,您其实是说死刑在经济犯罪中是违反报应原则的,又由于报应以正义为价值基础,而违反正义的刑罚本身就是不正当的,任何法律制度都无法完全回避自身的正当性诘问。死刑的“法定化”可以说明死刑的效力渊源,它是死刑的权威依据,但是却不能完全等同于死刑的正当性。正当性与观念是一个什么关系呢?

苏惠渔:实际上,很多包括经济犯罪在内的死刑设置并不是天然的,只不过是在某一个时期是否被接受而已。由于我们生活在某些罪名设置死刑的刑法环境中,使得我们形成了一种惯性联系,这种惯性联系又因为被接受往往影响了独立性的判断。有时回顾一下历史似乎会更清醒一些。譬如关于盗窃罪的法律拟定,在1950年《刑法大纲草案》中就没有规定死刑。1956年、1957年的草稿中都没有规定死刑。1962年、1963年的草稿中基于特定的社会背景十分明确地规定了盗窃罪的最高法定刑为死刑。1978年的草稿包括后来的1979年《刑法》中都没有规定死刑。只是到了1982年,单行刑法基于严打的需要增加了死刑条款。究其原因,对于经济犯罪适用死刑违反了刑法报应性的观点一直是反对设置死刑的最有力的论据,但是在刑法的手段性特征仍然被认可的前提下,这一论据是很难有生存空间的。 (点击此处阅读下一页)

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文章来源: 《法学》2010年09期

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