黄明涛:形式主义宪法观的兴起

选择字号:   本文共阅读 581 次 更新时间:2022-12-25 18:39

进入专题: 宪法渊源   形式主义宪法观   名义宪法   实质宪法  

黄明涛  


【摘要】在我国现行宪制框架下,形式主义宪法观认为,《宪法》之外绝无宪法,以“宪法”作为其他成文法的修饰词,不利于维护《宪法》的根本法或最高法地位。从世界各国宪法例来看,宪法的“名”与“实”并非完全严格对应,名义宪法在其文本之内不能穷尽全部实质宪法,而承载实质宪法的法律文本也可能不以“宪法”命名。新中国历史上也曾有过“非单一宪法文本”时期;之后,随着1954年《宪法》的颁布实施,逐渐形成了将“宪法”等同于“《宪法》”的观念;1982年修宪以来,《宪法》的纲领性渐弱、法律性渐强,进一步抬升了单一宪法文本的特殊性,并结合立宪主义学说的本土化,在我国更加排斥“实质宪法”的概念。本文认为,应该坚持从形式与实质两个层面认识宪法,既不可过于对立,也不能陷于混同。

【关键词】宪法渊源 形式主义宪法观 名义宪法 实质宪法 宪法的纲领性


一、问题的提出

成文宪法是唯一的宪法渊源吗?这个问题既是宪法渊源理论的核心命题,也是直指“宪法”概念本身的本体论命题。1982年12月,第五届全国人民代表大会将重新修改过的《宪法》文本“公布施行”、并延续至今——于是,这部法律被国人普遍称为“现行宪法”或“1982年宪法”。那么,这一部《宪法》是不是我国目前唯一的宪法渊源?或者说,我们仅能从这一部法律的条文之中寻得现行有效的“宪法规范”(constitutional law)吗?

对此问题的回答尚无定论。近期有关宪法渊源的学术讨论再度掀起高潮,这其实是深入追问并反思国内相关学理的难得机会,因为过往40年左右的教科书、论著或其他学术争鸣之中,对于宪法渊源的讨论多半停留于简单地概念介绍或渊源类型罗列,而且更为明显的缺陷是,将比较法上的概念、原理与国内的实定法体系不加区分地作杂糅介绍,不仅不能回应本土宪法实践争议、也对学理建构增益不足。有鉴于此,本人亦加入辩论行列,在前文章之中提出了“《宪法》以外的法律文本是可以包含实质宪法规范的”这一主张,希望充当一场全面讨论之前的某种“引言”。笔者认为,宪法作为关于政府架构等独特事项(subject-matter)的一类法规范(law),在采取成文法/制定法的表现形式之后,既近乎普遍性地在世界各国取得了“最高法”(supreme law)的地位,同时也形成了宪法概念的“名实混同”现象,即,承载实质宪法的制定法(legislation)亦名为“宪法”(constitution)。这种现象在民法等其他法律部门之中并未出现。一个合逻辑的反问可以是,如果单一法律——例如《民法典》——在法理上、立法技术上不可能穷尽全部“民法”(或民事法律),那么,名为“宪法”就可以囊括全部“宪法”吗?这里暗含了单一制定法在法律体系之中的唯一最高地位与其所涉特定事项实质规范固有的“不可穷尽表述”这两种属性之间的关联与矛盾,但是,目前国内宪法学要么忽视、要么否认这个难题的存在,令人疑惑且沮丧。

因此,本文的任务是继续质疑现行《宪法》是唯一宪法渊源这一“通识”——也就是前文所指的“形式主义宪法观”的核心教义。在本文中,笔者将采用的方式是一种聚焦于观念变迁的历史考察与反思,换句话说,要追问“形式主义宪法观”的生成过程。所以,有必要从人民共和国建政之初的宪法秩序、制宪活动等开始谈起。当然,宪法现象既是普世的、也是国别的,在历史上是先有一股全球化的潮流,进而才有结合我国实际与社会发展道路的个性化定制,所以,本文还需先从比较法层面对宪法的“名实对应/非对应”关系稍作铺垫,再进入到新中国宪法观念史的梳理,最后落脚于“八二宪法”体制下的形式主义宪法观的核心教义,即,现行《宪法》是、并且必须是唯一的宪法。在把握了形式主义宪法观的兴起由来之后,有关这种观念的利弊之辩,则热忱期待学界同仁的后续响应和批判。

二、方法或背景:比较宪法视域下的“名”与“实”

放眼世界,宪法的概念、词汇及其制定法载体之间的组合方式是多种多样的。宪法不一定有“宪法之名”,而被冠以“宪法”之名的制定法,也很可能不是该国全部根本制度的完备表达。英国宪法常常被拿来举例,因为其整个法律体系中,不止是没有一部被认为是最高法的“U. K. Constitution”,甚至其议会也没有试图用“constitution”这个词为某一部法律命名,自然就不存在宪法概念被单一法律文件垄断的情形。当然,仅凭这一点并不能说明我国现行《宪法》是否或应否被视作囊括了全部宪法;但反过来讲,如果仅凭我国《宪法》的形式与名称,就不假思索地假定其与美国《宪法》的可比性,也是高度可疑的。在英、美这两种突出的宪法形式(form of constitutional law)类型之外,当今世界各地的宪法例在名与实的对应或非对应方面,其实有着相当程度的多样性。在此试举几例:

以上立法例均属广义的constitutional legislation,他们之间的对照,有两点需要说明:(1)不少域外法律的通行中译词是以“宪法”来对应Constitution或constitutional,但这并不表示相关法律就是该国“唯一的宪法”,如果准确地传递出“并非唯一”这层含义,那么译作“宪制法”也未尝不可,如加拿大、英国;(2)与此关联的是,上列法律在其“规范完备性”上差异巨大,当然,美国《宪法》和英国《2005宪法改革法》可谓分处于规范完备性光谱之两极,应该是没有异议的,所以,上表对于完备性的“评级”需要以这条光谱中的相对位置来予以把握。

的确,美国《宪法》代表了某种典范。这部法律的影响力定义了constitution这个词汇在今天的主流含义,而这部形式上的宪法就是美国(联邦)全部宪法之所在。本文也是在这个意义上使用“规范完备性”这个概念。但是,这部宪法的“强完备性”不是没有条件的:

第一,这部法律的制定是建立在一种划时代的政治哲学与法律观念之上的,constitution原本是表达根本政治架构的多种词汇之一,而law of constitution或constitutional law就可以表达“根本制度之法”的含义,在历史上也并非唯一词汇,但美国宪法过往两百多年的实际实施,使得constitution这个概念的含义进一步被提炼、被巩固:其一,constitution这份文件不止是确立了根本制度,并且是系统、全面地确立了这些制度,也就是“强完备性”,其二,constitution拥有高级法地位,免于被一般法律(国会立法)修改(包括实质修改),更可以令与之抵触的法律归于无效,这就使得法律体系演变为以单一高级法为顶点的严密整体,可以说,高级法地位的充分实现进一步证实了这部宪法的规范完备性,或者说,巩固了人们对其规范完备性的信念。

第二,这部法律的实施过程中,实质内容多有增补,尤其,宪法判例是对《宪法》条文之含义的时时表达。而且必须指出,宪法判例(判例法)是宪法审查制度运行的自然结果,或者说,美国《宪法》的规范完备性实际上以稳定运行的宪法审查制度为基础。由此,以宪法判例为载体和第一手素材,《宪法》含义的权威表达始终是唾手可得的,也就无需从别处搜寻宪法了。我们可以说,美国宪法的强完备性是“以《宪法》条文为骨架的庞大判例法”(jurisprudence grown out of the constitutional text)呈现和保证的。

相比而言,加拿大宪法给我们提供了一种相当不同、但颇具启发性的视角。上表所列《1982宪法法》是加拿大的宪法,但只是其宪法的“一部分”而已,因为“加拿大宪法”(Canadian Constitution)是一个更宽泛的集合概念,并没有在单一法律文件中进行集中地、无遗漏地表达。虽然这部《宪法法》的命名使用了Constitution这个词——用作Act的前缀——然而,不论是条文所涉事项之实质与范围、还是立法的定位与愿景,都与南边邻国的《宪法》有明显差异。这部法律在内容上确实是具备根本性的,但并不是完备的(非唯一的),并且这两个属性在此并行不悖。加拿大的宪法例表明,一部法律并不会因为名为Constitution而自动成为“唯一的”宪法。宪法的名与实可以不是完全对应的。

至于以色列,又有所不同,甚至更有趣,他们的相关法律至今没有采用Constitution这个称谓。独立建国以来,因为各种原因,以色列的根本制度的主要方面是以一系列“基本法”为载体被规定下来的。上表所列的《基本法:议会》是其一,这部法律确实就议会的地位、构成、权限等作出了全面规定。如果与我国相比,以色列这部《基本法:议会》在地位上略逊于我国《宪法》,因为其虽然“基本”,却并不“唯一”;然而在规范完备性上,却明显超过我国《宪法》,相当于《宪法》《选举法》《人大组织法》《代表法》等多部法律之中与全国人民代表大会相关的条文的某种集合。在比较宪法的视野下,可以很确定地说:(1)这些“基本法们”就是以色列的“分散式宪法”——这个国家当然是有宪法的;(2)其中任何一部基本法都没有被期待去充当唯一的、或完备的宪法,但这也不是一个十分紧要的问题;(3)没有使用Constitution这个称谓也不影响各部“实质性的单行宪法”的实际存在和运作。由此可见,相较于加拿大,宪法的名实分离在以色列得到了更加坦率地呈现。

英国的情况或许已无需多说。从上述比较宪法层面的观察可知,宪法的“名实对应”不是必然的;至少,某一个形式主义宪法的成功案例,决不能抹杀宪法以其他形式存在的事实,而且形式上的多样性也不是没有原因的,甚至是有意为之的。“宪法”这个词汇固然带来了认知上的便利,但也有可能造成认知上的桎梏;当我们借用比较宪法上的实例、概念或理论来解说与评价我国的宪法现象时,需要警惕这种桎梏。

三、“五四宪法”与形式主义宪法观的初生

(一)人民共和国的“临时宪法”时期

类似的“分散宪法形态”在中华人民共和国的历史上也是有的,那就是1949年新政权建立至1954年《宪法》通过之前的时期。中国人民政治协商会议第一届全体会议于1949年9月下旬在北京召开。其间,9月27日通过的《中国人民政治协商会议组织法》(简称“《政协组织法》”)、《中华人民共和国中央人民政府组织法》(简称“《中央人民政府组织法》”)和29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》(简称“《共同纲领》”),共同构成了“新中国立国的法律基础”。长期以来,我们沿用了一个习惯说法,即《共同纲领》起到了“临时宪法”的作用,但严格来讲,起到宪法作用的文件不止是《共同纲领》。根据许崇德教授的研究,政协第一届会议期间,国内舆论就将上述三份文件称为“三大宪章”,而胡乔木也曾公开说,“这三个文件,都是我们国家的根本大法”。许老认为这类称谓是有道理的,因为它们“均属宪法性文件…以共同纲领为主体的三大文献,构成了我国1949年至1954年这一时期内的根本法”。可见,单一文本形式、且名实相符的宪法,当然可以作为宪法的某种理想型,但这并不妨碍法律体系的另一种实际形态——那些被认为属于一国之宪法的内容,可以散见于多个文件之中。

试举一例。政治制度是宪法的必备内容之一,在与其他法律部门相对照的意义上,也是最为硬核的特征之一。我们赋予《共同纲领》很高的重要性,但这份文件确实也极为符合“纲领”之名,却与法律相去甚远,其中有关新中国政权机关或政权制度的表述,仅是原则性的要求、或未来目标及其实现路径的宣示。例如:

第十二条中华人民共和国的国家政权属于人民。人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。各级人民代表大会由人民用普选方法产生之。各级人民代表大会选举各级人民政府。各级人民代表大会闭会期间,各级人民政府为行使各级政权的机关国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间,中央人民政府为行使国家政权的最高机关。

这一条文确立了人民代表大会制的最基础要素,虽然清晰,但极为简略。关键是,因为普选条件尚不具备,本条实际上是对于将来的要求——人民代表大会制是我国将予实现的政权制度。所以,《共同纲领》全篇也再无其他关于各级人民代表大会如何组织、如何行权的规定了。至于当时的政府形式,实际上是通过另一条文的专门授权来解决,即:

第十三条(第二款)在普选的全国人民代表大会召开以前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权,制定中华人民共和国中央人民政府组织法,选举中华人民共和国中央人民政府委员会,并付之以行使国家权力的职权。

可见,新政权初期的政府组织问题,几乎完全是有赖于另一部法律——即《中央人民政府组织法》——去处理。如果我们通读《中央人民政府组织法》,其结构目次之规整、条文语言之精确,是让人印象深刻的。更重要的是,这部组织法的内容相当充实、详尽。同为宪法性文件或根本法,《共同纲领》指示了国家在未来的努力方向,《组织法》则规定了国家在当下的存在形态;前者以典型的愿景语句为主,后者几乎只有严谨的规范语句。可以很肯定地说,在1954年《宪法》之前,《中央人民政府组织法》是关于政治制度的主要法律渊源,也是临时宪法的组成部分。

1954年9月,新中国制定了自己的第一部《宪法》,这部法律实际上是改进版的《共同纲领》+《组织法》。《宪法》第一章“总纲”、第三章“公民的基本权利与义务”是《共同纲领》之中除第二章“政权机关”以外其他部分的继承和发展,而第二章“国家机构”可以说是《共同纲领》之“政权机关”部分——主要就是上引第十二条——的最新落实、或者说是《组织法》之更新。从1949年到1954年,中华人民共和国的宪制架构(constitutional framework)首先是实现了一种形式意义上的发展,从分散型宪法变为集中型(单一型)宪法。

诚然,“临时宪法时期”持续不长。但从清末立宪改革起算,中国宪法史上这种情形也不罕见。1949-1954这一段“宪法试练期”提供了一种本土的、新民主主义背景下的宝贵经验:第一条经验是,宪法——或习惯称呼的“根本法律”——的分散形态在技术层面是可行的,并且实际运行情况得到好评;第二条经验是,临时宪法的确立并不是跨越几百年缓慢养成的结果,而是有意识地制度选择,而且可以看出,建国一代领导集体的思维与认知不是游离于宪法的普遍世界之外的。

(二)“五四宪法”及1950年代的宪法观

1.“根本法”的两重含义

根据李达编著的《中华人民共和国宪法讲话》,“宪法是国家的根本法律”,并且与普通法律不同,表现在三个方面:(1)所规定内容的基本性,即仅规定一个国家最基本最重要的问题,不涉及一般的问题;(2)最高的法律效力,普通法律的内容必须符合于宪法,若与之抵触则没有法律效力;(3)特殊的制定程序和修改程序。可以看到,“根本法律”的概念之中同时包含了规范实质的基本性与效力位阶的至上性这两重含义,清晰无疑。不仅如此,李达的论述还进一步透露了他对于宪法的规范完备性的看法。在评价罗马帝国的“宪法”概念与当代宪法概念之区别时,他特别说到,“当时没有概括社会生活和国家生活一切方面的统一的书面文件的这种宪法”。很明显,“一切方面的”、“统一的”这两个修饰语所关联的正是“强完备性”宪法,换句话说,必定是一部唯一的《宪法》。从上下文来看,李达在此并非特指苏联“1936年宪法”或其他哪一部社会主义类型宪法,而是就宪法世界的一般原理作概述。但值得注意的是,从1950年代全世界、尤其是作为宪法先发地区的“资本主义世界”的宪法实例来看,形式宪法的至上性与完备性之稳固结合,仅有美国等少数例证,尚不能号称有席卷全球之势,因此,李达的观点似乎透露出建国之初的马克思主义法学者对美国宪法其实有着很敏锐的认识。

概括来讲,在《共同纲领》时代,“根本法”被用来在复数的意义上指代三份重要文件,“根本”一词不必等于数量上的唯一,也就无所谓任何单一文件的规范完备性,因此,所谓“根本法”就是极为“重要”、极为“基础”的法。但是,在宣讲新宪法的背景下提出“宪法是国家的根本法律”这个命题,就包含着“形式化的宪法”这个实际前提了,也就是说,既然1954年建立的全国人民代表大会体制之下“仅有一部《宪法》”,那么“根本法”这个概念就被植入了“数量唯一”的内涵。由此,“根本法”概念原本包含的“基本制度”、“原则宣示”、“重要政策声明”等偏向实质层面的含义,开始变得相对弱化或引退了。

2.宪法作为一份“社会主义纲领”

1954年《宪法》的制定,从时间维度来看,主要动因在于以毛泽东为代表的中共中央领导层决定“提前开始”由新民主主义阶段向社会主义阶段的过渡,而过渡时期的“总路线”需要有一个正式的、权威的公开宣告,所以,这个宣告必将是对前一份郑重宣告——《共同纲领》——的替代和超越。周恩来说,“既然要召开全国人民代表大会,选举政府,共同纲领就不能再作为国家的根本法律了…全国人民代表大会就应该有自己的法律——宪法”,于是,1954年《宪法》充任了这个宣言发布者的角色。作为一份基于社会主义意识形态去改造现实社会的纲领,五四宪法被赋予了很特别的意义,在当时的中国被极为广泛地传播;与此同时,透过纲领来认识宪法,也在全社会助推了形式主义宪法观。

翻看“五四宪法”的序言,其字里行间所展现的纲领性是非常直接的。序言第二段直白明了地说,“从中华人民共和国成立到社会主义社会建成,这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化,逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造”。第三段进一步表示,“这个宪法以…共同纲领为基础,又是共同纲领的发展。这个宪法巩固了…新胜利,并且反映了国家在过渡时期的根本要求和广大人民建设社会主义社会的共同愿望”。刘少奇所作的《关于宪法草案的报告》也提供了一种解说,“因为我们这个宪法是过渡时期的宪法,所以……必须反映正在现实生活中发生着的变化以及这种变化所趋向的目标。如果不指明这个目标,现实生活中的许多事情就不可理解”。这当然不是说这部《宪法》当中没有严格的规范条文——从数量上讲,纲领条文的占比并不高。只不过,1950年代的国人看待“纲领”的方式与今时今日大不相同,1954年《宪法》因其显著的纲领性而被大大提升了某种独一无二的庄严性。虽然李达先生从法学普遍原理的层面提炼了宪法的三个特征,但是肩负着宣告总路线这一任务的新《宪法》注定超出了“法律分析”的驾驭能力。“总路线”只能有一条,不可能在别处寻得“总路线”;既然宪法是用于宣告总路线的文件,所以宪法也不可能还有其他载体,而必须呈现为一个集中和完备的文件。

在当时,完备性确实是对于“将要制定的”正式宪法的普遍期待。刘少奇对全国人大一次会议全体代表说,社会主义改造是一个十分艰巨复杂的任务,“为了这样的目的,我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位代表提出的这样的宪法”。与《共同纲领》相对照,《宪法》的完善或完备,指向下一个社会发展阶段。作为一份更加完备的纲领,《宪法》本身也被赋予了一种完备性。

此外,慎重选择制定宪法的时间点,也反映了对于“完备宪法”的期待。根据1950年代的意识形态,宪法一定要与特定的阶级属性相匹配,是唯物史观所预定的特定社会发展阶段的产物。决定启动制定宪法工作前后,党的领导层对“宪法问题”原本是态度踌躇的。1952年刘少奇率团访问苏联,与斯大林谈及中国召开人民代表大会和制定宪法的问题。当斯大林建议中国应当尽快制定宪法,哪怕并非社会主义性质、而只是“现阶段的宪法”时,刘少奇当即表达了为难与谨慎的态度,显示出将宪法与中国下一个社会发展阶段相对应的认识,简单来讲就是,《共同纲领》对应了新民主主义阶段,而《宪法》势必对应社会主义阶段。因此,在党中央决意开启社会主义改造之前,是不希望因为制宪话题而扰动国内尚好的政治局面的。

那么,如果纲领文件的唯一性、完备性是中央人民政府和党的主要领导人的共识,那么他们又如何看待《宪法》与其他重要法律的关系?这个问题仍然有待研究。例如,新中国第一部《选举法》其实是“临时宪法”框架下的产物。这部法律由中央人民政府委员会通过并于1953年3月公布施行,其立法的实质依据是《共同纲领》第12条。这部法律的实施为全国人民代表大会的选举产生、大会会议的召开、以至于最后《宪法》的通过,奠定了法律基础、也可以说是宪制基础。有一种看法是,“第一届全国人民代表大会的召开及宪法和与其配套的选举法及五部国家机构组织法的颁布实施,标志着全国人民代表大会制度作为新中国根本政治制度的正式确立”,这表明,在建构政治制度方面,《选举法》、五部组织法对于“五四宪法”的配合、补充与支撑作用是显而易见的。就此而言,李达先生所阐述的宪法作为根本法的属性,似乎并不能很契合地反映五四宪法与其他主要法律之间的实际关系,反而传播了某种更具普遍性的宪法原理。

概言之,“五四宪法”的颁布与实施是塑造形式主义宪法观的关键一步:第一,没有迈向社会主义阶段的新纲领,就不会有新《宪法》,正式公布新的国家路线就是启动制宪的主要原因,这是确定无疑的。有学者因此把“五四宪法”称为“政治引导型宪法”,这个论断不令人意外,关键还在于,作为纲领的《宪法》拥有了一种不证自明的唯一权威性,我们很难想象还会有其他“宪法性法律”;第二,如同任何一部形式宪法,新《宪法》实际无法穷尽一切宪法规范,但对比《共同纲领》时代,这部《宪法》确实内容更全面,不止是对于先前处于分散形态的宪法性文件的汇编、集合,而是根据特定的意识形态原理予以重新整合与创造。如果说理想的成文宪法应该是一部完备的法律,那么五四宪法的颁布至少是朝着这个理想标准接近了不少。回望当初,由于1957年之后宪法实施乃至国家法制全局所经历的各种困境、动荡,《宪法》的规范完备性并无机会得到充分检验,或许这就像冰封一样,保存了来自制宪年份的对于宪法的理想印象,并传递至法制建设重启的时代。

四、八二修宪与形式主义宪法观的成型

(一)改革:“八二宪法”的“弱纲领性”

随着国家发展道路的不断探索、挫折、反思、调整,到了1970年代末、也就是改革开放前夜,我们逐渐采取了一种更为务实与灵活的态度来理解国家纲领的地位、以及纲领与宪法的关系。

1982年完成的宪法全面修改,从法制层面为改革提供了正当性支撑。新宪法也反映了一种新的纲领,就是彭真同志所说的“确立了全面开创社会主义现代化建设新局面的正确纲领”。其实,这是一个有相当包容度的纲领,只要满足“现代化建设”或“经济建设”这样一个中心工作,至于手段、方法、政策等等,无一不可探讨、改进。叶剑英在当年宪法修改委员会第一次会议上(1980年)就讲明,“经过修改的宪法,应当反映并且有利于我国社会主义的政治制度、经济制度和文化制度的改革和完善”。邓小平在1984年向来访的日本团体介绍当时国内各项工作要点时,也说“我们还要积累新经验,还会遇到新问题,然后提出新办法。总的来说,这条道路叫做建设有中国特色的社会主义的道路。”其实这就是那个金句“摸着石头过河”的另一重注解,它表明1982年《宪法》所确立的纲领实际上是一个内容远未臻于确定的框架,但是,实践中总结而来的经验,又可以不断添加到那个框架中去,进一步巩固这个框架的正确性与正当性。“八二宪法”之所以具备“容纳改革”的作用,就在于这种“弱纲领性”。

“八二宪法”的弱纲领性,可提炼为以下两个要点,相对于1950年代的宪法观,这是一次重大更新:

第一,本法并不完备。《宪法》不再被冀望包含完备的制度与政策。正确的制度与政策来自实践中的尝试、检验,然后再决定是否将其固定为法律、乃至纳入《宪法》。举例来说,改革开放首先涉及到所有制、劳动与雇佣、分配制度等经济制度方面的突破,对此,固定于1982年的宪法条文是否能够提供足够的、明确的规范指引,是大可疑问的。“‘八二宪法’起草者根本无法预知这种改革进程,更不要说整个国家在政治、经济、社会、文化等各领域进行的广泛且深刻的变革。”但是,这部宪法的弱纲领性意味着,其无意对改革探索予以阻拦;当各方面并不拘泥于《宪法》上的若干条文时,改革开放的法制保障——尤其是积极的法制供给——毋宁来自于那些新制定的法律以及数量更多的其他规范性文件。“八二宪法”的特点是,以一种弱纲领性宣告了制度探索与突破的正当性。1950年代的《宪法讲话》中所谓“普通法律与宪法相抵触则无效”,至少在40多年改革开放的前半程不能成立——不仅不能实现,而且也不是八二修宪的原意。物换星移,今天我们更多强调“重大改革于法有据”,但回到改革早期的背景之中,我们不宜过分夸大《宪法》的“运筹帷幄”之作用,也因此,我们更应该正确理解人大立法——尤其是八二修宪前后的新法律——与《宪法》之间的关系。

第二,本法可能自带矛盾。弱纲领性也反映在八二修宪的“权宜性”之中。因为并不强求对现代化建设蓝图作出一次性的完整规划,所以宪法修改的“未完成工程”就是被容许的。以1954年《宪法》文本为底稿,有些“过时条文”或“有待检验的条文”留在了新《宪法》之中,这就是延续至今的“可改可不改的,则不改”的修宪策略的滥觞。这种权宜性、策略性的修宪的结果是,我们一方面引入了必要的新规范,推动了国家制度在某些方面的重要变革;另一方面,也埋下了“法条打架”的隐患——很多原本尚未达到非改不可程度而暂予保留的条文,事后很快被证明不能适应改革现实的需要,再加上宪法修改实际上难以频繁操作,所以“八二宪法”的文本就逐渐呈现出某种“不均衡的内部格局”——有的条文是更具备实质意义的,是修宪意图的呈现,而有的条文只是“暂未修改”而已,或甚至是可以“任其枯死”的。与此相应的是,有些并未正式写入《宪法》的规范,其所涉事项完全符合“根本制度与根本任务”的定义,就体现改革精神的《宪法》条文而言,这些外部规范起到了细化、补充的作用,就暂时保留的《宪法》条文而言,这些外部规范实际上起到了更新、发展的作用。形式宪法自身的内部不一致性决定了《宪法》与其他人大立法之间的关系是复杂的,不宜笼而统之地概括,而需要具体规范具体分析。

(二)法治:“八二宪法”的“强法律性”

由此看来,形式主义宪法观正在走向消解。然而,与弱纲领性相伴相生的,是八二宪法的“强法律性”。八二修宪的一个最重要背景和推力,就是对文革的否定、以及为避免重蹈此类内乱而进行秩序重建的渴望,有鉴于此,以邓小平为代表的“第二代领导集体”的共识是,必须加强民主和法制。就法制而言,一个必然摆在台面上的问题就是,如何在既往的经验教训之上重新认识宪法。

1982年《宪法》的序言部分特别写入了一段过去没有的文字:

本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

“以法律的形式”、“是……根本法,具有最高的法律效力”、“……必须以宪法为……准则”——这样的措辞、语句和定义所反映的宪法观之改变是十分明显的。宪法被认为是规范、是界限,是对所有人的严肃要求,甚至暗含了某种警示。文革践踏了当年的一切法制,也包括第一部《宪法》当中定下的愿景、路径以及具体制度。改革的时代希望重振法制,因此,修宪者决定先把最具指标意义的《宪法》本身提升至一个新的高度,包括“最高的法律效力”这个显著标识。毫无疑问,这是支撑着“八二宪法”最高法律位阶的规范原点。

但逻辑的转变不会那么轻易。“弱纲领性”与“强法律性”是彼此无矛盾的两个属性吗?如上所述,弱纲领性决定了单一法律文本的非完备性,也笼统承认了未来法制突破的合宪性,或者说实质上的合理性,于是必然出现推行改革政策的新法律与《宪法》条文不一致、但仍然有效执行的情形。从强法律性的视角,对此如何看待?如果1982年《宪法》序言最后一段、连同正文第5条第2款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的含义是,《宪法》一概不承认与之冲突的人大立法的效力,并且所有人都负有维护《宪法》、也就是不实施违宪之法律的职责,那么八二宪法的宗旨“改革”会被严重阻滞,除非宪法修改、宪法解释等宪法变动机制能够实现高度常态化的运行。但现行《宪法》实施至今40年的经验告诉我们,并非如此。针对这类现象,多年来已有不同理论予以评价、阐释。但本文认为,“八二宪法”序言当中有关“最高的法律效力”的宣示原本就包含着一种多层次的意义结构:

第一,总体上看,“八二宪法”是坚决奉行“加强法制”这个宗旨的。这个法制是包括《宪法》在内的国家法律体系的整体。不论是五四制宪、还是八二修宪,名义宪法与人大立法之间的关系,都不能简单理解为强完备性的高级法与普通议会立法之间的关系。要看到,1982年《宪法》一方面在序言和正文第五条第二款突出了“宪法”,另一方面又在第5条第3、4款、第67条第(七)(八)项将“宪法”、“法律”紧密并列,这并不是立宪技术上的无心之失。第5条首先是加强法制建设的原则条款,对于宪法本身特殊地位的理解应立足于、服从于这个规范结构。

第二,从“五四宪法”开始,“宪法”概念已经具有极高的象征意义。不论是此前的强纲领性,还是后来的弱纲领性、强法律性,“宪法”已经成为国家的一个标志物,其意义甚至有超越于法制之外的部分。八二修宪不仅是宪法文本的技术性调整,更是历史转折关口的重大政治事件,此时此刻强调宪法的“最高的法律效力”,要从否定文革的维度来理解。如翟志勇教授所说,“‘八二宪法’中诸多新增条款都是反思‘文革’教训的结果”。本文认为,“最高的法律效力”一语相当于一种“举轻以明重”的修辞,即,在加强法制的总体原则之下,宪法无疑是最有指标意义的,倘若连宪法都不被遵守,遑论其他法律法规?所以,全党、全社会都应该从遵守宪法开始做起,重新学会守法。

第三,宪法监督体制的关键抉择让全国人大及其常委会角色重叠。眼下,我们已经拥有了一些具体的程序、机制来落实“宪法监督”,如依托备案审查程序的合宪性审查。但回到1980年代之初的背景中,监督宪法实施的概念,还包含着反对个人崇拜、废除领导干部终身制等更多内容,与今时今日以维护法制统一、贯彻法律位阶为聚焦点的局面,略有不同,这当然是制度选择的结果。众所周知,八二修宪在反复考量之后还是决定依靠全国人大及其常委会以最高权力机关的身份来监督宪法实施,这使得后者扮演了多重角色:既是立法者、也是宪法实施的监督者、更是国家法制建设大局的推动者和保障者。全国人大及其常委会的宪法角色的叠加,导致实践层面的职能交叉或混同,突出表现为,既要在《宪法》许可的改革方向上进一步完善国家的根本制度、优化国家的根本任务,又要在更为广泛的社会领域中积极立法,建构完备的社会主义法律体系。如果某些人大立法实质上是当年修宪之“未完成工程”的必要延续,那么此时就不存在抵触《宪法》的问题。

所以,五四宪法初步建构的形式主义宪法观其实是以一种曲折、意外的方式被八二宪法时代继承了。在1982年之后,随着纲领性的弱化,《宪法》原有的完备性、神圣性本该有所折损;但加强法制建设的决心选取了最具象征意义的《宪法》进行了“最高地位”的自我宣告,但如此一来,“宪法”概念也进一步地被“标志化”了。可以肯定的是,修宪者对于“八二宪法的不完备性”有着清醒的认知,即,仅凭其138个条文不足以持续为改革开放和现代化建设供给形式合法性,而是需要渐次获得人大立法与其他规范性文件的补充支持。但是,序言当中坚决而明快的“至上性”语句却承接并巩固了源于1950年代的形式主义宪法观。此后,随着法制建设的进步以及全社会法制观念的日渐强化,形式主义宪法观也进一步汲取力量,越发不容置辩。

(三)立宪主义的引入与本土化

随着改革开放的深入,国内法学知识体系、方法论及其哲学基础也发生了深刻转变。就宪法学而言,立宪主义(constitutionalism)在国内的引介和传播,在《宪法》文本之旁,独立建构了“成文宪法作为最高位阶法律”的观念。尤其重要的是,立宪主义学说以二战之后在全球变得普遍化的违宪审查制度为核心要素,因此特别有利于巩固“宪法是最高法”这个实定法命题。

当然,我国的人民代表大会制与奉行立宪主义的典型政体相比,有着重大差异,但两者也共享一个表面化的共同点,例如我国《宪法》包含“本宪法…是国家的根本法,具有最高的法律效力”这句话,而美国《联邦宪法》第六条规定“宪法、为实现宪法而制定的联邦立法、根据联邦授权已经缔结和将要缔结的条约,为联邦最高法律”。我国《宪法》的“位阶至上性”自我宣示,与立宪主义影响之下确立的“普遍命题”彼此加持、互为证立,塑造了一个相当坚固的观念结构,而这套观念一方面把当代中国与外部普遍性的宪法世界多多少少连接了起来,另一方面也遮蔽了前文所说的藏在宪法序言简明宣示背后的“多层次意义结构”。

所谓遮蔽,就是指在上述观念塑造过程中,《宪法》的地位进一步上升,逐渐拉开与人大立法的距离,使得“宪法”概念变得越来越自成一类,甚至有些理想化。其突出表现就是,宪法之最高位阶的实质理由“根本法”被理解为不止是“根本”、更是“全面”,从而催生出“部门法作为宪法实施法”等夸大现行《宪法》之规范完备性的主张。当“全面贯彻实施宪法”提升为全面推进依法治国战略的重要内容之后,这一趋势更为明显。然而,归根结底,“只有存在对立法的合宪性审查,宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法”,但八二宪法基本排除了这种审查关系,并确认了“宪法+法律”的双优先地位,即各自都拥有优越于行政立法、地方立法的地位,并且有撤销权作为保证。目前的合宪性审查制度就是在这个框架之内建立并运行的。这提醒我们,对于现行宪法“最高法律效力”的理解,是否应该作适当收窄?

立宪主义的引入与本土化终究还是加强了“宪法作为最高法律”的信念。这个信念好似一种果实,我们欣然接受了这个果实,却略去了长出果实的条件或过程。不论如何,附着于八二宪法的形式主义宪法观已成型,其基本教义可概括为:

第一,《宪法》拥有最高位阶,不仅宪法普遍原理要求如此,现行《宪法》序言与正文第五条也有明确宣示;

第二,“根本法”就是“最高位阶法律”,两者具有同义互换的关系,在我国就是指《宪法》,因此《宪法》是唯一的;

第三,《宪法》以外不可能有宪法——可以有组织法、授权/自治法、领土/国界法、选举法、权利/权法、国家标志法……不论如何命名,总之不能是“宪法”。

五、结语

任何法律,不论其所涉领域为何,都可以从形式与实质两个角度去把握,宪法也不例外。当今世界,宪法的“名·实”对应或非对应关系有着相当程度的多样性。单一的宪法文本如果实现了对于实质宪法概念的垄断,那既是制宪者之意志使然,也离不开一系列配套制度的保障;否则,仅靠法律条文的“自我宣示”,就像偶然间使用了constitution这个词汇一样,并不足以确立一种新的法律类型或独特的法律位阶。

中华人民共和国经历过一段短暂的“临时宪法”时期,其时的宪法形式是分散的、复数的文件。《共同纲领》是宪法之一,这没有疑问;但若是主张它是当时唯一的根本法或唯一的宪法,那不过是溯及既往的观念建构的结果,缺乏充分的历史依据、规范依据与理论依据。从1954年《宪法》开始,国人逐渐把宪法概念与根本法概念视作同义反复,这首先是由于宪法在形式上实现了单一文本,但同时更不能忽视这部宪法因同时充当“社会主义改造纲领”之庄严宣告者而拥有的独特性。到1982年修宪时,宪法的纲领属性的弱化与法律属性的强化,好比一种“以退为进”的策略,让形式宪法进一步巩固了自身的地位——以“根本法”和“最高法律”的名义。应该说,国人尊崇宪法的理由相比于1950年代其实发生了重大变化,但表面上的结果是,一部形式宪法加强了其对于实质宪法概念的垄断,这不能不说是一个有趣的现象。随着此后立宪主义学说的引入,宪法的特殊地位在学理上进一步巩固、甚至是不容置疑,与此有所呼应的是,国家法治建设的口号也有了从“依法治国”到“依宪治国”的升华。终于,从严格违宪审查制度所推论而来的形式宪法的唯一最高位阶,在我国演变为否认现行《宪法》以外实质宪法的存在、或者存在之必要性,似乎非此不足以证明我们的《宪法》是国家的根本法。

这大致就是形式主义宪法观的兴起过程。


黄明涛,法学博士,武汉大学法学院教授、博士生导师。

来源:《中国政法大学学报》2022年第6期。



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