冯威:法律渊源的冗余与宪法的自我指涉

选择字号:   本文共阅读 102 次 更新时间:2022-07-05 09:03:25

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冯威  

   目次

  

   一、法律渊源:在歧义性与冗余性之间

  

   (一)“法律渊源”的概念史与问题域

   (二)法律渊源与法概念论:超越法律的创制与适用二分法

   (三)法律渊源与实践理由理论

   (四)法律渊源与法律体系的规则/原则模式

   (五)法律渊源与司法裁判理论:如何避免追求真理的倾向?

   二、宪法渊源:超越政治决断与自我指涉

  

   (一)“宪法渊源”的歧义性与冗余性

   (二)宪法的“自我指涉”

   (三)预设的基本规范:高于宪法,并作为整个法秩序的效力基础

   三、从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释

  

   (一)“宪法渊源”的出场:合宪性解释与合宪性审查

   (二)国家机构法:对“宪法性法律”“宪法相关法”的重新提炼

   (三)“宪法解释”

   (四)宪法惯例

   (五)宪法原则

   四、结语:“渊源于”宪法的“宪法渊源”

  

   “法律渊源”在我国通行的法理学教材中均享有独立的章节,且构成我国法学方法论研究的一大热点。德国法学家魏德士曾言:“法律渊源学说属于宪法问题。”其灵感主要源自《德国基本法》第20条第3款关于“行政权力与司法受制定法与法律(Gesetzund Recht)的约束”这一规定。

  

   数年以来,上述断言也确乎激发了我国法理学者与宪法学者对法源问题的热忱。例如,雷磊的最新力作追问的就是:“法的渊源”意味着什么?而其笔触恰恰是“从宪法领域开始”。该书对一般法教义学层面的“法律渊源”与宪法教义学层面的“宪法渊源”进行逐层概念剖析,呈现了一部关于法律与宪法渊源的体系性论述。伴随着此书的付梓,“渊源”概念再度引人侧目,以至于前后已有不少学者加入了讨论。好在法律人最不能接受的并非复杂性,而是不清晰性。因而笔者试图通过立足于法教义学与法概念论的内部批评,以期不断提高相应概念和范畴的清晰度。

  

   在笔者看来,“法律渊源”因其歧义性而可能仍然不免归于冗余。目前的讨论往往将法律创制/立法进路与法律适用/司法进路之间的对垒投射到法律“渊源”概念之上。而更为宏观的法律体系模式问题与更为一般的法律概念问题,似乎尚未得到相当的重视。反倒是此次宪法学者加入讨论,使围绕在“宪法渊源”清单背后的宪法概念之争渐次浮出水面。其中,笔者所称的宪法“自我指涉”难题,此前也没有得到我国学界的普遍关注和探究。对上述相关宪法范畴的反思,也将关乎到我们在何种共识前提下“推进合宪性审查工作”。而如果“宪法渊源”终究是冗余的概念,那么我们仍需回归到宪法的原则规范与宪法解释方法上来。

  

   法律渊源:在歧义性与冗余性之间

  

   (一)“法律渊源”的概念史与问题域

  

   从概念史观之,“法律渊源”这一概念经历了从法律的产生根据到法律的认识根据与效力根据之变迁。

  

   当萨维尼使用“法律渊源”(Rechtsquelle)这一概念时,他指的是“一般法的产生根据”(die Entstehungsgründe des allgemeinen Rechts),其中不仅包括法律制度的产生根据,也包括基于法律制度通过抽象而形成的具体法律规则的产生根据。而早在古罗马法学家盖尤斯《法学阶梯》的开篇,法律就被区分为万民法与罗马的市民法,后者又被描述为由法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权发布告示者发布的告示、法学家的解答所共同构成的整体。而在优士丁尼(查士丁尼)所颁布的《法学阶梯》中,增设了对公法与私法这两种法律部门的区分;其中,私法中除了包含万民法与市民法之外,还添加了自然法这一渊源;对市民法来源的描述则与盖尤斯《法学阶梯》相一致。

  

   到了近代早期,自然法一度被视为所有其他实证法的来源。萨维尼部分基于对理性自然法学说的质疑,部分基于对简单、仓促地移植外来法典的质疑,转而站在一种“历史法学”的立场,认为只有民族精神(Volksgeist)才是各个国家法律的最初渊源,由此逐渐衍生出了民族法、国家法、国际法、习惯法与科学法等其他法律渊源。

  

   对法律渊源概念提出“致命”批评的,是奥地利法学家凯尔森。他在1934年《纯粹法学》第一版中就认为:“法律渊源”是一个比喻性并且极端模糊不明的说法,最终毫无用处。它有时被用来指法律的创制方法,如习惯与立法,有时又被用来说明法秩序的最终效力理由(letzter Geltungsgrund der Rechtsordnung)。

  

   正是在后面这种意义上,凯尔森试图用他的法律层级构造与基本规范理论取代传统的法律渊源理论。实际上,根据其1925年《一般国家学》的论述,法秩序规制着自身的创制;而基本规范或初始规范(Grund-oder Ursprungsnorm)的特殊内容就在于引入一项最高的权威或法律渊源,使该最高权威或法律渊源的表述具有法律效力;这些创制法律的权威还会向下位阶权威或规范进一步授权,从而形成法律创制的层级构造(Stufenbau)。

  

   在1934年《纯粹法学》第一版中,他正式提出:“规范的多样性要想形成统一体、体系、秩序,则规范的效力能够被追溯到一个规范,一个最终的效力基础。这一基本规范(Grundnorm)乃是建构统一体的共同渊源(gemeinsame Quelle)。”

  

   而在1949年的《法与国家的一般理论》一书中,他更明确地指出:基本规范就是法律的“渊源”;在更宽泛的意义上,任何上位阶规范就是下位阶规范的“渊源”,因而宪法就是制定法的“渊源”,制定法则是司法裁判的“渊源”,而司法裁判又构成了当事人义务的“渊源”,如此等等。但他也注意到:“法律渊源”还可能在“非法律的意义上”被使用,即指向那些事实上对法律创制机构产生影响的道德规范、政治原则、法律学说、专家意见,等等。这也是他何以始终认为“法律渊源”毫无用处的理由。

  

   不过,法律规范的层级构造理论毕竟不同于传统的法律渊源理论:(1)基本规范本身是被预设的,而不是被其他规范创制出来的,它是关于实证法律认识的先验逻辑条件。(2)法律的层级构造主要不是内容上的位阶,而是形式上的、授权关系方面的位阶。(3)处在法律层级最底端的是所谓的“个别规范”(individuelle Normen),它们包括具体行政行为、司法裁判行为、私法上的法律行为(如合同行为),等等。它们都是对一般规范的具体化(Konkretisierung)或曰“个别化”(Individualisierung)。即使在比喻意义上,它们也并非法律“渊源”,而是反过来“渊源于”法律。(4)与上位阶规范在内容上相冲突的下位阶规范并不自动、直接无效。换言之,法律规范的层级构造并不等同于流行的“冲突规则”,如“上位法优于下位法”。

  

   凯尔森上述兼有法理学层面与宪法学层面的论述构成了法源讨论的转捩点,其法律层级构造理论很大程度上取代了传统的“法律渊源”讨论,使“法律渊源”成了冗余的范畴。不过,人们还在一定范围内充满歧义地沿用着这一词汇。例如,魏德士的《法理学》作为唯一专章论述“法律渊源学说”的德语教材,在论述的走向上仍然落脚到了凯尔森的层级构造理论。可惜的是,魏德士将其错误地等同于“上位法优于下位法”的要求,且进一步错误地认为:法律层级构造所呈现的次序(Rangfolge)对于法律适用者具有约束力。

  

   仍然值得一提的还有凯尔森最重要的学生阿尔夫·罗斯(Alf Ross)。他在1929年“献给凯尔森”的《法律渊源理论》一书中总结了对“法律渊源”的三种界定方式:其一,从法社会学(因果科学,rechtssoziologisch,kausalwissenschaftlich)的角度,追问一个既定的法律体系形成的原因;其二,从伦理学的角度(ethisch),探寻法律秩序具有道德约束力的根据;其三,从法律理论角度(rechtstheoretisch),考察关于“什么是法律”的认识根据(Erkenntnisgrund für etwas als Recht)。

  

   罗斯本人选择了最后一种界定方式,并认为它构成了其他两种界定方式的逻辑前提。他认为各种不同的渊源必须能被追溯到一致的法概念标准,否则将导致概念混淆与方法错乱。人们应当说清楚:法官究竟负有何种义务去适用超出制定法的、被认为具有“渊源”资格的其他材料?实际上,罗斯承接了凯尔森的法律层级构造理论,将法律渊源区分为宪法、制定法与行政法规三个主要层级,此外还分别探讨了司法判决、规章、合同、习惯法、事物的本性、法律科学(教义学)、法感、类比、制定法的精神、解释等在法律层级构造中的位置。

  

   上述概念史上的重大变迁表明,“法律渊源”——无论冗余与否——将会涉及以下三个问题域:

  

   (1)就直观地理解而言,法律渊源既涉及法律的产生或创制,也涉及法律的寻找或适用。当罗马法领域的学者勘定历史上的法律文本并进行现代运用时,法律渊源具有立法论的意味;而当法官的自由裁量权逐渐得到承认,并援引适用于手头案件的法律规范时,法律渊源又被赋予了法适用论的意味。尽管当前国内有关“法律渊源”的研究似乎严格界分为立法论与法适用论两大阵营,但是这两种意味都包含在“法律渊源”的直观理解中。(2)那些聚焦于法律渊源具体清单的研究,还会波及“什么是法律体系”这一宏观问题。相较之下,法律渊源仅仅是“中观”问题。(3)对法律渊源的认识,也最终涉及对“什么是(有效的)法律”之认识,因而与法概念问题勾连起来,后者也是法哲学或法理学所要解决的核心问题。

  

   (二)法律渊源与法概念论:超越法律的创制与适用二分法

  

“法哲学”、“法理学”与“法律理论”等学科称谓之间的关系,在过去数十年间引起了不小的纷争。然而,无论采取实证主义还是非实证主义的视角,也无论采取法认识论还是法伦理学的自我定位,论者都不能否认:“什么是法律”——也就是法概念——始终构成了他们共同关注的核心问题。尽管有部分学者认为“法哲学”(Rechtsphilosophie)仅仅囿于“法伦理学”(juristische Ethik)的研究,但更多的学者将“法哲学”与“法理学”(jurisprudence)和“法律理论”(Rechtstheorie)视为有关法概念论的同一学科范畴,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期

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