韩大元:论合宪性推定原则

选择字号:   本文共阅读 2148 次 更新时间:2011-10-09 13:42

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韩大元 (进入专栏)  

【摘要】在当代的宪政制度发展中违宪审查制度起着有效地解决宪法规范与社会现实冲突的重 要功能。合宪性推定作为合理地行使违宪审查权的重要原则,为宪法解释者提供了理性 判断的依据。文章分析了合宪性推定原则的概念、理论基础与相关判例,并探讨了其功 能与局限性。

【关键词】合宪性/宪法/推定/合理性

一 宪法解释与法律解释的界限

在现代宪政制度的发展与演变中宪法解释制度正发挥着越来越重要的作用,宪法解释制度所具有的价值多元化的平衡性、标准的合理性与程序的严格性为宪政生活的健全发展提供了良好的基础。(注:作者在近年来发表的一些论文中一直呼吁应高度重视宪法解释制度在我国宪法发展中的功能问题。认为,尽管我国宪法还不能从制度上进入法院的审判活动,我国还没有建立严格意义上的宪法诉讼制度,但这种制度现状不应影响宪法解释制度发挥的功能。有的学者认为,只有宪法适用才能运用宪法解释制度,也有学者认为在中国的宪政体制下宪法解释制度没有发挥功能的空间。作者认为,宪法解释制度与宪法适用有着密切的关系,但宪法适用,尤其是宪法的司法适用并不是宪法解释制度发挥功能的惟一的途径。我们需要积极地挖掘现有宪法解释制度发挥功能的各种形式与资源,使宪法解释制度成为宪法规范与社会现实保持协调的基本形式之一。同时,在宪法学理论上严格地区分制宪权、宪法解释权与宪法修改权的界限,使不同的权力在各自的领域发挥特定的功能。当然,宪法解释制度也有功能上的局限性,作者的基本学术主张是重视宪法解释制度在宪政框架内的功能,以宪法解释权与宪法修改权并用的方式解决社会变革时期出现的规范与现实的冲突。有关作者宪法解释方面的观点可参见:《宪法规范与社会现实的冲突》,中国法学2000年5期;《试论宪法解释的界限》,法学评论2001年1期;《试论宪法解释的主观性与客观性》,法律科学1999年6期;《社会变革与宪法解释功能》,法制与社会发展2002年6期;《加强宪法解释工作进一步完善宪法监督制度》,中国人大2002年6期;《十六大后应强化宪法解释功能》,法学2003年期;《论宪法解释中的合宪性推定原则》,政法论坛2003年2期等。)在日益生活化、社会化的宪政实践中宪法解释制度扮演着越来越重要的角色,发挥着协调各种利益关系,形成社会共同体价值的重要功能。因此,宪法解释制度的功能不仅涉及宪法实体内容的维护,而且涉及宪法价值实现的具体过程与具体程序。宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动与程序,其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性。从宪法学本体论的角度看,宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点,即宪法规范具有的宪法条文的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释存在的价值基础和广泛的空间。文本中的宪法向现实宪法的转化,并保持其生命力的重要途径是宪法解释活动。当某种宪法条文与社会现实发生联系时就产生对条文的内容进行解释的必要性。特别是,当宪法规范与宪法现实发生冲突时宪法解释制度功能显得更为重要。宪法解释制度与体系涉及现代宪法学的基本范畴与理论,其中宪法解释程序是学术界需要给予关注的重要的理论与实践问题。(注:近年来,随着宪法实践的发展,学者们开始关注宪法解释制度在推动中国宪法发展中的功能,初步积累了一定的研究成果。但对具体的宪法解释程序问题还缺乏必要的研究,有关宪法解释程序设计方面的研究成果寥寥无几。从宪法解释理论的价值看,宪法解释的实体与程序具有同等价值,合理的实体内容需要通过严格的解释程序得到实现。也许有些人认为,我国的宪法解释制度还没有启动或者实体内容还没有确定,无须过早地考虑宪法解释程序的设计问题。其实,合理程序的事先设计有利于解决宪法规范运行中的冲突与矛盾。对宪政实践而言,事先设定各种程序是十分重要的,“有备无患”是宪法解释在程序方面得到发展的重要条件。)与宪法解释的实体内容相比,宪法解释程序是容易被人们忽略的问题。

在解释合宪性推定原则以前,我们首先需要了解宪法解释与一般法律解释的相互联系与区别。就其解释的本质而言两者实际上遵循不同的解释原则和规则。基本区别点在于:一是宪法解释是把宪法规范适用于现实生活的过程与活动,解释过程与国家的政治共同体与社会基本价值体系有着密切的关系,而一般法律的解释并不必然与社会共同体与价值体系问题有关;二是就规范的结构与性质而言,一般法律规范的结构是具体而明确的,在现实生活中进行解释或解释的空间是十分有限的,而宪法规范中包含着大量原则性与抽象性的内容,几乎所有的宪法规范客观上都存在解释的空间与必要性,需要通过经常性的解释活动补充和调整社会共同的价值体系;三是宪法解释与法律解释需要不同的思维模式。法律解释通常是通过具体的规范分析方法解决法律与社会的冲突,而宪法解释思维是一种宏观的、更为抽象和概括性的思维模式,从宪法价值体系的宏观角度揭示宪法的意义与内涵。从宪法解释的具体过程看,解释活动中既要考虑规范性本身的价值,同时也要考虑政治发展与现实的需求。按照传统宪法诉讼理论,国家权力活动和政治问题的判断权属于议会,司法机关则采取消极或回避的态度。基于这种传统,人们习惯于用政治需求判断宪法解释中的各种问题,只注重宪法解释“政治化”问题,没有充分考虑宪法解释“司法化”问题,似乎把宪法解释与政治问题的判断置于同一层次上加以理解。根据以上的分析,我们可以看出宪法解释与法律解释是两种不同性质的解释活动,在具体的解释活动中遵循不同的规则与程序,应注意掌握两者的界限。但同时我们也要注意这种界限是相对的,法律解释与宪法解释之间实际上还存在原理或规则上的联系,正是这种联系产生了宪法解释过程中的合宪性推定问题。在实际的宪政实践中,法律解释与宪法解释过程是同步进行的,对于宪法解释者而言首先需要正确把握法律内容,并把已确定的法律内容与宪法规范的内容加以比较,最后确认其是否符合宪法。从这种意义上讲,制定法律的过程也是宪法解释的过程,即通过立法而进行的宪法具体化的过程就是一种宪法解释活动。由此产生两种宪法解释形态,即司法的宪法解释和议会的宪法解释。两种宪法解释存在的目的是相同的,都以一定的形式阐明宪法规范的内涵,使其适应社会生活的发展变化。但两者的权力来源是不同的,司法性的宪法解释权以与裁判活动相关争议的确定力为基础,而议会的宪法解释权往往是以一定的政治力或政治判断为基础的,但不具有终局性的意义。由不同的权力来源产生的宪法解释有时会造成不同主体宪法解释之间的不一致或冲突,出现以何种解释为优先的问题。为了便于说明问题,我们可以假设两种情况:第一种情况是以议会的解释权为优先。其优点是有利于维护民主的价值基础,但可能的负面影响是损害违宪审查制度存在的价值,无法有效地克服民主可能带来的非理性行为,甚至会导致宪法秩序本身的破坏。(注:有的学者担心这种现象有可能带来“宪法的破坏”,违反宪法的一些法律通过其议会的解释变为正当的法律,具有潜在的危险性。)第二种情况是以司法的解释权为优先,其优点是宪法解释得到司法程序性与规范性保障,但如果这种解释超过一定限度或者解释权侵犯议会权力,有可能导致侵害立法权的后果,最终会破坏权力制约与控制机制。仅从司法的理念分析,这种解释似乎是有一定道理的,但从民主政治的价值看司法解释本身也存在潜在的价值与事实的矛盾或者是威胁,即基于民意而产生的议会自然拥有宪法解释权,相对司法解释而言具有一定的优先性。当两种解释之间发生冲突或不一致时如何确立其效力等级是宪法解释中需要解决的基本理论与实践问题。合宪性推定原则正是在这种理论与实践背景下产生的。

二 合宪性推定原则的概念与理论基础

合宪性推定原则(Pre-sumption of constituonality)是在宪法解释中产生和发展的,在不同的宪法文化背景下有不同的内涵与表述。最初源于美国的司法审查制度的实践,并通过德国的宪法判例(注:德国宪法法院有关合宪性推定原则的最初判例是1953年,并于1970年联邦宪法法院法的修改中得到了最终确认。)得到发展和完善。其基本的含义是:任何一个违宪审查机关的权力都是相对的,当特定机关行使违宪审查权或进行宪法解释时应考虑审查对象涉及的各种因素,需要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权,以减少因违宪判决可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时,如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪,做出合宪性判断,以避免作出违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素,但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪,应做出合宪性判决。在德国,这一概念被表述为“合宪的法律解释”或法律的宪法一致解释。在日本,有的学者把这一原则表述为“合宪的限定解释”或“合宪的限制解释”。[1]合宪性推定作为宪法解释与法律解释的原则,实际上给解释者提供了在规范与现实之间寻求协调的空间与灵活的技术。它不仅适用于宪法与法律关系的判断,同时适用于对上位法与下位法之间的位阶关系的判断。

合宪性推定与违宪审查并不是完全等同的概念。首先,在运用合宪性推定原则时宪法成为一种解释规则与标准,其功能是保障法律与宪法的协调性,而违宪审查过程中宪法成为一种“抵触规则”与审查标准,以判断法律是否符合宪法,并宣布违宪的法律无效。其次,在合宪性判断中宪法成为解释标准,而在违宪审查活动中宪法成为审查标准,提供法律合宪性判断的统一尺度。第三,采用原则的出发点不同。在应用合宪性推定原则时,解释者的关注点是如何使法律效力保持其持续性,而在违宪审查制度的具体应用中解释者的关注点是如何使宪法效力得到持续发展。两者的共同目标是维护宪法作为社会共同体的基本价值体系,在社会需求与公正价值之间寻求和谐与统一。

合宪性推定原则是以司法消极主义理念为基础的,强调制宪者的意图与解释权之间的制约功能。在不同的宪法文化背景下合宪性推定原则产生和发展的理论基础是不尽相同的,学者们从不同的角度提出了理论依据。如在美国,合宪性推定问题主要与宪法回避问题有关,其理论基础是:应推定议会在立法时并没有超越宪法制约的思想;应尊重议会在立法权限范围内作出的判断;在衡量相互对立的各种利益关系中受到获取的资料等司法因素的制约;应抑制司法机关把自己的意志强加给议会;尽可能避免因违宪或合宪判断的不成熟而产生的后果等。在德国,合宪性推定理论的基础是:法律规范应根据上位规范进行解释,以维护法律秩序的统一性;应推定法律与宪法是相一致的;合宪性推定是法律解释的一般性原则等。具体地讲,合宪性推定原则的理论基础在于:

1.宪法规范最高性价值体系

在法治社会中,宪法是社会生活的基本的、最高的价值体系,是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理,在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体,上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础,下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的冲突,也包括法律形式上的冲突。特别是,宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中,确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。从宪法与法律价值的相互关系看,及时“救济”可能被宣布为违宪的法律对于以宪法为基础建立的整个法律体系的稳定产生重要影响。因此,在可能存在合宪因素的情况下,尽可能避免违宪的判断是有一定客观基础的。当然,对特定法律的合宪性推定并不是绝对的,对那些无法认定合宪性的法律宣布违宪也是维护法律体系统一性的要求的。

2.立法权的尊重

在宪法解释权与违宪审查权的行使过程中对法律或行为进行违宪判断的实质是,对通过法律所体现的国民意志的重新判断,应基于尽可能尊重民意的前提下谨慎地做出判断。有学者对此指出:违宪审查是对立法者宪法解释妥当性与议会决定是否合理的一种判断,作为违宪审查权的行使者应考虑民主政治过程中的议会的地位、通过法律所表现的国民的意志与愿望、违宪审查机关自身的局限性、议会与审查机关之间的关系。违宪审查的判断者应尽可能尊重通过选举或舆论而表现的社会主体的意志以及议会的形成自由、法律中蕴涵的政治决定的意义。(注:Fritz sharpf.Judicial Review and thePolitical Question:A Functional Aanalysis[J].The Yale law Journal,Vol,75(1966),p.578-83.有关的国外参考书籍还有:Archibald Cox,The Court and TheConstitution(Boston:Houghton Mifflin,1987),Arthur E.Sutherland,Constitutionalism in America (New York:Blaisdell,1965)等。)根据这种理念,违宪审查权的行使者应确立自我抑制性原则,除非存在毫无疑问的违宪依据,一般情况下不能轻易地对法律或行为进行违宪的判断。在美国最高法院的一些判决中法官们在做出违宪判决时也在一定程度上运用了合宪性推定原则,并阐明其意义。如在1923年最高法院判决中Sutherland大法官在宣布违宪判决时认为,“在这个案件中对有争议的法律议会经过了慎重的论证——按照传统应向认定其合宪性的方向行使违宪审查权”。在美国有代表性的违宪判决不同程度上体现了法官们尽可能尊重立法权价值的意图。即使在实行宪法法院制度的德国,宪法法院每年审理3000多个案件,其中97%是个人申诉,绝大部分是针对行政法规和司法判决提出诉讼请求,真正向法律提出挑战的数量是有限的。

尊重立法者意图的客观必要性在于合理地协调民主主义与立宪主义价值,形成和谐而有效的宪政体制。我们知道,在现代社会中违宪审查制度存在的基础是民主主义与立宪主义价值的统一性。尽管民主主义与立宪主义基本目标是相同的,但其价值结构与具体存在方式上存在差异,经常处于紧张关系之中。以尺度规范的宪法为价值体系的立宪主义与以反映国民共同意志为价值体系的民主主义之间进行较量与保持平衡的平台就是违宪审查制度的具体运用过程。(注:说明民主主义与立宪主义紧张关系的权威性的著作有:John Ag--resto,The Supreme Court and Constitutional Democracy(Ithaca and London:Cornell Univ.))当然,对立法权的尊重并不是对民主主义价值的盲目的追求或 认可,实际上违宪审查权对缺乏理性的民主主义是一种制约与限制。在宪法学的发展史 上,违宪审查制度的民主性与正当性关系是学术界长期争论的问题,至今这一学术争论 还在进行。实际上,如果从现代民主的基本理念看,民主主义与违宪审查制度并不是矛 盾的体系,相反体现立宪主义的违宪审查权可以弥补民主主义存在的缺陷,为民主政治 的健康发展提供有益的基础,比如保护多数人统治下的少数人利益、在宪法程序的框架 内解决不同政治势力之间的利益纠纷、建立安全的政治环境等。合宪性推定原则的价值 就在于,能够及时地解决政治利益的合宪性基础问题,防止宪法问题的“政治化”,消 除人们对宪法可能产生的怀疑与不确定性信念。

3.宪政秩序统一性的维护

法律是以一定的规则形式存在的,不同位阶的法律以宪法为基础建立了完整的体系,规范本身的稳定性对于法律生活的发展起着十分重要的作用。当违宪审查机关对业已存在的法律或条文宣布违宪时,我们不得不面临宪政秩序可能受到损害的现实矛盾。为了维护宪政秩序的稳定与理性的发展,回避过多的或非理性的违宪判决是必要的。合宪性判决与违宪判决的社会效果是不同的,违宪判决的出现必然在现实的法律体系中产生规则的不确定性或造成一定的社会关系的震动,形成宪法裁判与立法权之间的紧张关系,其实质是以宪法价值制约立法者立法权范围。在实际的违宪审查活动中,审查机关负有维护宪政秩序统一的义务与责任,尽可能避免因宪法判断可能引起的社会生活的不稳定性。德国学者皮特•雷慈认为,应把宪法理解为现实的一部分,换言之宪法本身是一个“部分现实”。为了维持民众对宪法的信任,应防止社会现实过分脱离宪法的现象。[2]

4.宪法规范具体化

从某种意义上讲,议会的立法过程实际上是一种宪法解释过程,而依据宪法而行使的立法权是基于宪法授权而进行的,故议会具有较强的事实确定(fact-finding)能力,通常情况下它所进行的判断具备合宪性基础。即使包含违宪性的法律或条款但它还没有被宣布为违宪以前仍具有有效性与确定性,应维护其法律关系的稳定性。德国宪法法院在合宪性推定原则的基础上又发展了“宪法复合的法律解释”(Die verfaas--sungskonforme Auslegung des Gesetzes)原则,其基本含义是:当一种法律的合宪性与违宪性的比重相同时,宪法法院应把它解释为符合宪法的内容,做出合宪性判断。在1953年宪法法院判决中法官认定:任何一种法律只要存在解释为符合宪法的可能性时不应宣布为违宪。其意义不仅在于对法律做出符合基本法的推定,同时体现了尽可能尊重法律具体化过程中的立法者权威与意志的目标,使违宪审查权具有必要的民主基础,有利于维护民主正当性的价值。

概括起来讲,合宪性推定原则的理论构成主要有:一是立法机关在立法过程中具有比较强的事实确定能力,其立法决定具有较充实的经验;二是根据民主政治的原理,应尊重立法者的决定;(注:在Oregon v.Mitchell判决[400 U.S.112(1970)]中具体提出了这一理论。)三是权力分立原则与司法抑制的价值。当然,对合宪性推定原则的理论基础存在的问题也有学者提出了不同的主张,如有的学者认为,一般意义上立法机关具有较强的事实判断能力,但这种命题并不是绝对的,有时法院对事实的判断能力有可能优于立法机关本身,特别是立法机关在推测法律关系未来的变化或规范之间发生争议方面受到自身条件的限制。在民主政治原理的尊重方面,可能还会面临现代民主多元化而带来的挑战,即现代民主正在从多数人统治变为少数人利益的维护,合宪性的审查在很大程度上是为少数人利益的保障提供可能的空间与途径。因此,民主政治原则的尊重并不是固定不变的价值体系,应根据民主政治发展的实质性要求,对合宪性基础进行具体的分析。

总之,合宪性推定原则是在宪法解释和具体行使违宪审查权的过程中产生和发展起来的,旨在尊重立法权与宪政秩序价值,尽可能合理地做出宪法判断。在立法内容的合宪性判断上,学者们普遍主张以“合理的关联性”为基础,并要求主张违宪者承担举证责任,以寻求合宪与违宪之间的合理界限。按照合理性的要求,主张违宪者须证明特定法律的存在所需要的事实的不存在或主张法律无效所需的事实存在。这种举证责任的作用就在于说服违宪审查权的行使者合理地判断合宪与违宪的界限,在更高的层次上维护现实社会关系中的合宪性价值。

三 合宪性推定原则与违宪审查制度模式

合宪性推定原则是在不同国家的宪法文化背景下产生并表现出不同的宪法理念与宪政的特点。以行使违宪审查权的机关为标准,我们可以把违宪审查机关分为司法型与独立机关型两种类型。司法型违宪审查机关的基本逻辑是宪法裁判是一种司法的作用,与其他裁判活动一样应交给普通法院审理。其理论依据是:司法机关具有中立性与组织的稳定性,与政治世界保持了一定的距离;有助于强化司法权或司法独立;从比较宪法的角度看,美国的最高法院作为违宪审查机关发挥了比较好的效果。实行独立机关型的国家一般把违宪审查活动理解为政治作用、立法作用或第四种国家作用,主张从传统的司法作用中把宪法裁判独立出来,由独立的机关行使违宪审查权。其理论依据主要在于:美国式的司法审查制度虽有成功的经验,但它是在悠久历史传统的“制度”与“意志”中同时形成的;如由法院行使违宪审查权,容易使司法的过程与审查机关卷入政治漩涡之中,不利于保持司法的中立性。

美国的违宪审查制度是在民主主义与三权分立的价值与事实冲突中发展起来的,迄今为止违宪审查权的民主正当性问题仍是美国宪政面临的问题。由于美国违宪审查制度产生的特殊的历史背景,最高法院在行使违宪审查权时始终采取自我抑制的方法,试图与国会、行政机关之间保持权力的平衡。在Unit States v.Butler判决中斯通法官提出了违宪审查时需要遵循的两个原则:一是法院只能以法律制定权作为讨论的问题,不宜讨论法律本身的内容是否高明;二是立法机关或行政机关做出违宪行为时受到法院的限制,与此同时法院权力的自我控制只能靠法院自我的抑制来实现。(注:Justice Stonedissenting opinion,in:Gerald Gunther,Constitutional law,12th ed.(Minneola,NY:The Founda--tionPress,1991),P189.)在其他的宪法问题的判断中不同时期的法官普遍遵循合宪性推定原则,以保障司法的自我抑制。如在Rumely判决中法官们认为,当深刻的宪法问题作为诉讼事件不可避免地摆在我们面前时我们才有可能对它进行判断,在此之前我们的义务是不对国会的权限范围进行判断。只有坚持这一原则我们才能避免因违背原则而发生的各种弊端。这种司法运作的逻辑有利于在不同国家权力之间保持合理的平衡,防止因激进的思维可能带来的社会问题与传统的破坏。当然,合宪性推定原则在美国也有不同阶段的发展特点,到了本世纪50年代后宪法问题的判断体现了一定程度上的司法积极主义,根据不同领域的法律提出不同的判断方法。“二重基准论”(double standard)原则的出现说明了宪法判断理论的变化。按照这一原则,对限制精神自由权与经济自由的判断标准是不同的,对限制自由权的法律进行审查时,应采取更严格的原则,缩小合宪性推定原则的范围,而对经济自由进行限制时更大范围内采用合宪性推定原则,尽可能尊重立法者的意图。实际上,“二重基准论”是法官们在违宪审查活动中为了在司法抑制与司法积极主义之间寻求平衡的产物。个人的、精神的自由权比起一般权利更需要国家法律的保障,对限制这类权利时需要更严格的审查标准,可采取积极的司法审查,作出积极的违宪判决。当然,也有学者对此提出了不同的意见,认为把精神权利和经济权利加以严格区分是缺乏依据的,对于个体而言也许经济权利比精神权利更重要,不能简单地以不同权利性质确立不同的违宪审查标准。(注:决定司法抑制程度的因素主要有:成为争议的利益是否在宪法上明确规定;是否与民主过程的完全性(integrity)相联系;是否与少数者的利益相关;非司法的救济有用性与否;争议利益的重要性与否;解释所占比重的问题;确认关联事实的能力;形成司法判断的能力与否;立法者对宪法问题的判断;立法者对相关问题的考虑程度。见Paul Brest,Processes of Constitutional Decisionmaking,Little,Brown,1975,P.797。)在德国的宪法法院制度的发展过程中,合宪性推定原则对宪法法院的判断产生了重要影响,确立了宪法判断的如下原则:任何一种法律如存在与宪法相一致的解释空间时不应宣布为违宪。一个规范中存在两种以上内容时应优先选择更符合宪法价值判断的内容。德国的合宪性推定原则的基本特点是:通过合宪性推定原则的确立防止因违宪判断而引起的宪法秩序的混乱;违宪审查起着把宪法规范的内容具体化的功能,而立法者发挥的功能更为重要;对民主正当性的信任与期待是合宪性判断的基础;即使采取合宪性推定原则,但在具体的判断过程中合宪性推定也要遵循自身的界限。

韩国宪法法院确立的合宪性推定原则是借鉴德国理论的基础上形成的,在宪法法院判决中最早运用合宪性推定原则是1989年《社会保护法》第5条的违宪审判。在这一判决中,法官认为:实施行为当时旧法第5条第1款已经存在,在新法颁布以前还没有被宣布为违宪,故可以推定为给予处罚的依据具有合法性。在1990年的另一宪法判断中宪法法院以“二重基准论”分析了经济自由与人身自由限制的界限,做出了较有说服力的判决。在日本,合宪性推定原则主要是在宪法判例中形成的,代表性的判例有:“旧道路交通取缔法实施令”67条2款的判决、“地方公务员法”第37条第1款判决、“按摩、针灸师法”第7条的判决等。在这些判决中确定了合宪性推定(合宪解释)作为法律解释基本原则的地位。“旧道路交通取缔法实施令”第67条第2款规定:发生交通事故时,肇事司机应向警察报告“事故的内容”。在判断这一规定是否与宪法第38条第1款的沉默权相抵触时,最高法院对67条的立法目的做了如下判断:这一条的规定是为了警察迅速而有效地了解交通事故的情况,并对受害者救护、交通秩序的维护、排除道路障碍所需要的措施,是为交通安全所需的合理的、必要的规定。针对案件焦点的“事故内容”问题,最高法院认为,本法所指的“事故内容”的含义是:事故发生时的时间、地点、死伤者的人数及程度等。在警察处理事故的必要的限度内肇事者应履行报告的义务,如涉及可能导致刑事责任的问题时,不应把它解释为本法规定的事故内容之中。因此,“事故内容”的报告义务与宪法规定的沉默权并不矛盾。(注:见最高法院判昭和三七,五,二刑集一六卷五号495页。)在“地方公务员法”第37条第1款“争议行为”的解释中最高法院采取了合宪限定解释方法,在肯定上述规定可能存在违宪疑义的基础上,法官认为“如有可能,法律的规定应符合宪法精神,应与宪法规定保持协调,做出合理的解释”。并进一步认为“从合理的限定解释的方法考虑,任何规制都有一定的限度,不能只看规定的表现形式轻易地做出违宪无效的判断”。从这些判决的效果看,合宪性推定在一定程度上能够起到权利保护的功能,为当事人的宪法权利提供救济。

四 合宪与违宪界限:违宪审查标准

从各国合宪性推定原则的发展过程看,违宪审查活动中解释者面临的首要问题是合理地区分各种不同的利益关系,以合理的标准确定某一法律或行为的合宪与违宪的界限,尽可能控制违宪判断的比重,使现实存在的法律关系能够持续地得到发展。在宪法解释过程中合宪与违宪之间的界限并不是十分清楚的,有时解释者不得不在两者界限与价值之间寻求和谐与平衡点,使宪法解释具有合理与理性基础。当特定法律或条款的合宪价值与违宪价值趋于相同时可以选择合宪性的判断,或者在两者之间寻求中间的价值形态。在实际的违宪审查活动中,单纯的违宪或合宪的判断并不能有效地解决规范与现实之间发生的所有冲突。于是在违宪审查的判决中形成了合宪判决、违宪判决与变通判决。

1.合宪判决(决定)

违宪审查机关依照程序对法律或行为进行审查后没有发现违反宪法的事实时作出“没有违反宪法的”合宪决定。合宪判决也有几种不同的形式。一是违宪不宣言。它是指尽管违宪审查中多数法官认为违宪,但其人数没有达到作出违宪决定的法定充足数时,不能作出违宪决定,只能作出“违宪不宣言”决定。这种决定实际上具有合宪决定的性质。二是“现在是违宪的”的决定形式。在违宪审查过程中,法官对特定法律或条款进行审查时发现某一条款现在属于合宪范畴,但在未来可预测的阶段有可能变为违宪时,在判决主文中使用“现在是违宪”的表述,以区别于完全合宪的状态。这种判决形式虽属于合宪的范围之内,但包含着一定程度的违宪因素,实际上向议会传递了需要修改法律的善意的信息。三是立法敦促决定。某一法律或条文在法理上不存在违宪问题,但其条文的设计或表述等方面缺乏合理的结构或存在不合理因素时要求立法机关进行修改的决定形式。

违宪审查机关一旦作出合宪决定,在法院审理中有争议的法律或条款被认定为与宪法相一致。任何一个法律当它没有被违宪审查机关确认为合宪时虽具有法律效力,但其是否与宪法相一致是一个不确定的命题。合宪判决的效力实际上为法律效力的持续存在提供了稳定的宪法支持与确定性。当然,合宪决定并没有羁束力,如法院在案件审理中有充分的理由认为有违宪嫌疑时可以提出违宪审查请求。另外,被确定为合宪的法律对议会的立法活动不产生约束力,议会可以通过法律程序修改或废除被违宪审查机关宣布为合宪的法律。

2.违宪判决(决定)

违宪审查机关依照程序对法律或行为进行审查后发现违反宪法的事实时作出“违反宪法的”违宪决定。在这里,违宪是十分严格的概念,是对法律存在方式的宪法价值的判断,产生具体的法律效力。从宪法与法律的相互关系看,不宜把违宪概念分为广义和狭义之分,在宪法学视野里只能存在狭义的违宪概念,即违反宪法的规范性文件与特定主体的违宪行为。关于违宪决定的效力问题学术界有两种不同的主张:一是违宪决定是对违宪的确认;二是以违宪的判断为基础实际上废除相关法律。各国的违宪审查机关采取不同的形式确认违宪决定效力。如在奥地利,宪法法院可以作出废除违宪法律的决定。在德国,从制定宪法法院法开始,学者们基本上采用违宪法律当然无效的理论,其理论基础主要有冲突模式与法效力模式。冲突模式是以法秩序统一性与宪法规范最高法规性为基础的,与宪法规范相抵触的法规范当然无效。法效力模式也以法秩序统一性与宪法规范的最高性为基础,但其理论的侧重点是强调宪法规范是法律成立的条件,与上位规范相抵触的下位规范一开始就是无效的。在美国,违宪判决的效力只对该事件当事人有效,不具有一般的效力。但围绕违宪法律是否当然无效的问题上学术界进行了长期的争论。在司法审查制度建立的初期,违宪法律是当然无效的理论占主导地位,确立了“违宪法律不是法律”等基本判断标准。在日本,最高法院的违宪判决形式主要有法令违宪、适用违宪与应用违宪等不同形式。在法国的违宪法律效力形式中有特色的形式之一是附条件合宪决定,具体分为建设的解释、中性化效果的解释与命令的解释,其目的是尽可能避免因违宪法律的全面无效可能带来的法律秩序的不确定性。

在具体违宪决定的形式方面目前主要有部分违宪决定、法律全部违宪决定与附随的违宪决定等。部分违宪决定是指审查法律或条文时如存在部分内容合宪,部分内容违宪时,对合宪部分作出合宪的决定,对违宪部分作出违宪决定。法律全部违宪是指违宪审查中认为因部分法律条款被宣布为违宪后全部法律不能得到实施时作出的决定,以维护法律体系的统一性。附随的违宪决定是指对某一法律条款作出违宪决定后,其他条款逻辑上矛盾或相互关系上无法保持其独立内容时作出的决定形式。

3.宪法变通决定

在宪法实践中违宪与合宪之间并不存在严格的界限,两者经常出现相互交叉或融合的形态。在宪法判例中形成的变通判决形式有违宪确认决定、限定的合宪决定、宪法不一致决定、立法敦促(立法警告)决定、适用违宪和暂定的合宪决定等(注:有关具体变通判决形式的界限与具体运用规则问题作者将另文论述。)。经常出现的宪法变通判决形式有:

宪法不一致决定。在违宪审查过程中,虽然认定了法律中存在的违宪性,但为了尊重议会的立法权,防止因立即宣布违宪可能导致的法律秩序的空白,采取宣布违宪但在一定期限内使法律效力保持持续性的决定。

立法敦促决定。某一法律在审查当时处于合宪状态,但包含着可能变为违宪的因素时向立法者提出的法律修改或废除的建议。

限定合宪决定。作为宪法回避的手段而采用。对人权立法进行违宪审查时,只对有违宪疑义的部分宣布无效,对法律其他部分的判断限定在合宪适用的领域,有条件地对有争议的部分解释为合宪。

限定违宪决定。在各种可能的解释中缩小法律字面的含义,限定可能违宪的部分,并宣布违宪的解释方法。

上述不同判决形式的合理运用有利于灵活地解释宪法规范的内涵,保持规范与现实之间的协调,尽可能避免因宪法判断而引起的法律空白与宪政秩序的不稳定现象。因为,在实际的违宪审查活动中合宪性判断也可能隐含着违背正义原则的因素,造成以法的稳定性价值牺牲正义价值的局面。

为了确立违宪与合宪之间的合理界限,凡是建立违宪审查制度的国家普遍重视确立统一的违宪审查标准,并在宪法实践中不断充实和发展其标准。从一般意义上讲,没有超越宪法规定的基本权利界限的法律或行为是合乎宪法的,属于合宪性范畴。在不同的历史时期,由于人们的宪法观念不同,所面临的宪法问题的性质也不同,因而采用的违宪审查标准也不尽相同。下面以美国司法审查制度的发展为例说明违宪审查标准的变化过程。在美国宪法判例上形成的违宪审查标准主要有合理性标准(rationality test)、严格的审查基准(strict scrutiny)、严格合理性的标准等。利用合理性标准时立法者行使广泛的立法裁量权,被推定为合宪的法律比重有所增加,违宪责任由主张违宪者承担。法院作为审查机关,不对立法目的、手段等问题进行实质性的调查,只对法律进行最小限度的判断。严格的审查标准强调立法目的与立法手段之间的相互联系性,要求政府行为不仅具有合法性,而且具有不可缺少的重要性因素。特别是在平等权或消除差别的违宪审查中普遍采用这一原则,使立法者承担论证立法目的与手段之间关系的举证责任。在上述两种违宪审查标准的基础上产生的折中的原则就是“严格合理性的标准”(strict rationality test),也称之为中间审查标准(intermediate standard)。这一标准主要适用于平等保护领域,强调任何一种差别的存在必须基于“重要的政府目的”(important government purpose),其采取的措施与这一目的有着密切的关系,否则该法律可能被宣布为违宪。它比合理性标准是严格的,但比严格的审查标准相对缓和一些,其审查的基本要求是立法目的、立法目的与手段之间的相关性。另外,在实际的违宪审查活动中经常采用的审查标准还有“对立利益的调整”原则,它不同于传统的利益衡量原则,强调宪法利益与规则立法之间的协调性。美国学者普雷斯教授在谈到这一原则时提出了如下模型:

(Ic)(Rc) = (Ig)(Rg)

按照他的解释,(Ic)是指规则立法影响的宪法利益(constitutional interests),(Rc)是指规则立法与宪法利益之间的关系(relationship),即规则立法侵害宪法利益的程度。(Ig)是指根据规则立法而追求的政府利益,(Rg)是指规则立法与政府利益之间的关系。某一立法是否合宪取决于(Ic)(Rc)是否比(Ig)(Rg)大或者大的程度。这种理论模型尽管不能准确地反映合宪性判断中存在的各种利益的相互关系,但从一个侧面说明了违宪审查中选择利益关系的基本方法与需要考虑的因素。

五 合宪性推定原则与中国违宪审查制度

随着宪法实践的发展,合宪性推定原则的理论基础也面临新的问题与挑战,需要我们从宪政与民主价值的角度客观、理性地分析其在宪政体制发展中的合理功能,并根据宪政实践的需求不断充实与完善这一原则。在作者看来,合宪性推定原则尽管在理论体系上存在不完善或者不确定的某些理论命题,但其基本的理论体系仍有存在的价值。至少在维护宪法规范的最高性价值与法律秩序稳定性方面仍发挥着重要作用。合宪性推定原则在我国宪法实践中具体运用是值得宪法学界认真研究的重要理论问题。在传统的合宪性推定原则中对中国宪法实践比较有意义的理论是立法权尊重与宪法秩序统一性原则。合宪性推定原则首先要求法治国家的立法者们在立法过程中始终关注作为上位法的宪法,以保障立法内容与宪法规范相一致。特别是人民代表大会制度下行使立法权的立法者更应当自觉地遵守宪法规定的程序,以宪法的价值为基础进行立法活动。从一般意义上讲,建立违宪审查制度需要三个方面的条件:一是成文宪法的存在;二是宪法最高地位的确立;三是对立法机关立法活动的监督与表达怀疑的机制。因为,任何一个民意代表机关的意志并不绝对正确,反映民意的法律是代表们制定的,也会存在非理性的内容。对议会立法活动保持一定程度的怀疑与不信任是克服民主主义缺陷的有效手段。在这种意义上,中国的最高权力机关首先要受宪法和法律的制约,特别是在立法活动中(实体和程序上)严格地受宪法规范的制约。按照宪法的规定,最高权力机关是基于宪法权力而产生的,其权限和活动程序不能脱离宪法。这种宪法地位决定了最高权力机关的活动也需要在人们的怀疑与监督中保持其理性与合理性,并从制度的内在需求出发确立对其活动进行审查与判断的机制。但是长期以来,人们似乎把最高权力机关视为绝对理性的机关,或者“把人民代表大会的最高性理解为不受牵制”[3]]。这种认识实际上容易把受宪法限制的最高权力机关人为地推向超宪法的地位,对于人大制度的发展造成了负面的影响。

作者认为,任何一个权力机关制定的法律在宪法规范面前都是不确定的,包含着违宪的可能性,最高权力机关并不例外。实际上,在现实生活中已经出现了与宪法规范相抵触的行政法规、法律。(注:近年来,公民个人对行政法规的合法性、合宪性提出审查建议的事例越来越多。但在实践中违宪审查的基本概念与范畴问题没有引起学术界足够的重视,形成缺乏宪法理论支持的“宪法热”。宪法学首先是专业化的知识体系,只有专业化的基础上才能实现宪法学的大众化。)有些人担心,建立专门的或独立的违宪审查机关是否会影响最高权力机关民主的正当性。从宪政的角度看,这种担心是没有必要的。对最高权力机关可能做出的违宪,法律的及时预防和解决有利于强化权力机关民主的正当性。因此,完善中国违宪审查制度的基本途径之一是更新观念,以现代法治的基本理念认识最高权力机关的“最高性”。

根据宪法和立法法的规定,我国建立了以权力机关为主体的违宪审查制度,并规定了初步的程序。尽管这种体制与程序还不完善,但从制度层面看仍有发挥功能的空间。按照合宪性推定原则,一般情况下全国人大及其常委会制定的基本法律和法规是受合宪性推定原则保护的,即使对有违宪性怀疑的法律,除特殊情况外被宣布违宪的数量是有限的,多数法律仍以合宪性经验为基础,通过形式的合法性得到实质合宪性的推定。可以推测,在未来的中国社会发展中无论建立何种形式的违宪审查机关,违宪审查权的行使将遵循合宪性推定原则。即使司法机关行使部分违宪审查权(注:根据外国的经验与我国的宪政体制的特点,可以把违宪审查权分为一般性的审查权与实质性的排除权,确立多元化的违宪审查机制。)的情况下,最高权力机关的立法权是受到充分保障的。因此,在可以有条件地把法律纳入到违宪审查的范围之内,使法律在违宪审查过程中获得确定性。根据我国的实际情况,作者比较倾向于司法的判断应限定在司法积极主义与司法消极主义的中间领域,保持一定程度上的自我抑制状态,防止司法激进主义与过于浪漫的司法积极主义现象,严格遵循司法权与立法权之间的界限。司法机关在一定程度上的自我抑制是宪政发展的重要条件,盲目的司法积极主义是不可取的。当然,在运用合宪性推定原则时我们应当清醒地认识这一原则的局限性与可能带来的负面影响。在宪法秩序的稳定性与正义价值的维护方面,我们传统思维是过于强调“稳定”的价值,特别是在人权的保护领域有时秩序的价值高于人权和正义价值,追求缺乏理性与正义基础的“合宪性”推定。因此,合宪性推定原则在我国的具体运用既有积极的意义,同时在理论体系与具体运用中存在一定程度的不确定性。但我们不能因制度或运用上可能存在的风险为由完全排除合宪性推定原则的合理功能。为了消除合宪性推定原则可能带来的弊端我们需要进一步研究如下问题:宪法最高性与法律秩序稳定性之间的价值联系;立法过程的民主正当性与合宪性推定的关系;法律体系中宪法价值的统一性的认定;不同宪法诉讼体系中合宪性推定的具体原则与运用;合宪性推定原则的理论基础与当代的变化;确定合宪与违宪界限的标准等。对目前中国宪政的发展来说,当务之急是充分运用现有宪政体制的资源,维护宪法的权威与尊严,稳定法律的合宪性基础。

宪政体制是一个社会共同体意志的集中反映,它确立了社会主体的基本伦理与生活的基本规范。即使是有缺陷的宪法,当它还没有经过法定程序修改以前应得到全社会的尊重,应成为社会生活的最高价值体系与准则。对于正处于社会变革时期的中国宪政发展而言,我们需要更多地关注中国的宪法现实,关注已确立的宪法规范如何在实际生活中得到具体实施,使人们在社会生活的各个领域确实感受到宪法价值的关怀与保护。社会变革时期改革的价值是重要的,但它必然受宪政体制价值的限制,脱离宪政基础的改革有可能损害宪政本身的价值体系。因此,在改革过程中我们需要保持宪法的思维与理性,以合宪性价值为基础,揭示社会生活中的各种宪法现象,克服宪政与民主之间可能出现的矛盾与冲突。同时,在宪法规范与现实的冲突中,我们应当采取更加多样化的解决冲突的机制,尽快启动宪法解释程序,进一步完善宪法解释制度,善于把社会矛盾与冲突纳入到宪法程序之内,建立更加灵活而有效的宪法运行机制。

【注释】

[1]芦部信喜.法令的合宪解释[J].法律家,1980(2).

[2]德里赫.法治国家宪法的基础理论[M].金日光译.汉城:博英社,1996,405.

[3]周永坤.政治文明与中国宪法发展[J]].法学,2003(1).

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文章来源:本文转自《山西大学学报》2004年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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