刘志强 蒋华林:刑法修正权限的合宪性审视

选择字号:   本文共阅读 164 次 更新时间:2018-03-20 17:09:31

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刘志强 (进入专栏)   蒋华林  

   【内容摘要】刑法涉及人的生命、自由与财产基本权利,在刑法修正案时应考虑刑法合宪性问题,为刑法修正权限提供一个合宪性审视视角。全国人大与全国人大常委会制定与修改基本法律的权限,是合宪性依据与刑法理性发展的源头性议题。从宪制变迁来看,有利于合理界定全国人大常委会刑法修正权限的依附性、从属性、非独立性本质,进而厘清全国人大与全国人大常委会在刑法修正权力配置层面的常规—例外宪制角色模型。从合宪性来看,通过对全国人大常委会刑法修正案的修改时间、幅度与底线等三维度进行统计与分析,得出全国人大常委会在刑法修正权限的行使上存在失范,与宪法规范的授权有明显冲突。为了维护全国人大最高权力机构与最高立法机关的宪法地位,必须从合宪性立场上进一步规范全国人大常委会对基本法律修改权,以确保刑法修正运行在合宪性轨道之上。

  

   【关键词】合宪性  修改权限  全国人大  全国人大常委会  刑法修正案

  

   一、刑法立法合宪性视角

  

   法律是治国之重器,良法是善治之前提。“刑法以剥夺公民自由为主要制裁手段,不良的刑法无疑是对公民自由的最大威胁,因此,孟德斯鸠得出了公民的自由主要依靠良好的刑法的结论。如何防止和限制立法者滥用立法权,可以说是自启蒙时代以来刑法思想家探讨的重要课题之一。”[①]刑法修正案作为我国刑法典向前发展保持长久生命力的主要创设手段,在刑法修正案形成时,应充分考虑宪法上的视角。这并不意味着要取代刑法学科独立思考。国家权力中,最具强制性的权力就是刑罚权,即认定犯罪并剥夺公民财产、自由乃至生命的权力。国家自诞生之日起,即通过刑罚权的运用,以维持统治秩序及基本的社会稳定。在近代宪法出现之前,在宪法秩序没有确立的时代,国家权力尤其是刑罚权往往是恣意的、不受严格限制的,个人的财产、自由和生命权得不到应有的法律保护。为保障个人权利,立宪主义倡导者主张,“要使政府受到控制并对其权力行使加以限制”。宪法产生的根本动因与目的,即在于以国家最高立法的形式对国家权力进行控制,划定其范围,明确其主体,规范其运作,以保障个人的基本权利,使人能够有尊严地生活。由于刑法问题直接关涉生杀予夺,而宪法作为保障个人基本权利的国家根本法,必然需要对犯罪与刑罚进行原则性的规范,以制约刑事立法与司法。[②]“在法治国家,刑法必须受到立宪主义、科学主义与民主主义的制约,……立宪主义价值的渗透以及对科学主义立场的坚守,这是刑事立法必须遵循的基本价值立场。”[③]

  

   宪制,从某种意义来说也是限制。“宪政的价值追求在于限制国家权力的滥用。在现代国家理论中,国家权力所有权与行使权相互分离。所有权属于人民,行使权为少数官僚阶层掌握。宪政具有双重的价值目标:一是让国家权力真正为民服务,实现权力为人民所有的价值预设;二是防止少数国家权力行使者专权滥用,谋取个人私利。总的来讲就是要消除国家权力的合法侵犯和非法侵犯。”[④]有限而明晰的权力才是有效且正义的权力,权力的有限而明晰也是权力受到有效监督制约的前设,否则,无异于画饼充饥。当今世界各国,以宪法制约规训刑法已成为一个普遍现象,但制约的内容与方式存在差异,大致可类型化为刑法宪法化和宪法刑法化两种模式。第一,刑法宪法化模式。所谓刑法宪法化,就是将刑法中的犯罪与刑罚问题规定在宪法中,直接以宪法来规范刑法的基本原则以及一些特别重要的问题。一般而言,在实行宪法诉讼制度的国家,往往将一些刑法内容明文规定在宪法当中,实现刑法的宪法化,宪法中的刑法内容可以直接在司法实践中得到适用。第二,宪法刑法化模式。在未实行宪法诉讼制度的国家,宪法中的内容无法经由法院的司法行为而直接适用,宪法中极少出现规范犯罪与刑罚的内容,往往通过刑事立法的方式将宪法中的一些原则性内容在刑法中具体化,这就是宪法制约刑法的另一种模式:宪法刑法化。我国即属于这种模式的典型代表。我国《宪法》中虽无犯罪与刑罚的规定,但《刑法》以《宪法》的相关规定为基础,实现宪法内容的刑法化。从宪法与刑法的关系来看,刑法合宪性解释是指对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。也就是说,宪法与刑法的关系就是刑法的运行必须符合宪法的规定。具体表现为两个面相:一是刑法的制定和修改要符合宪法的规定;二是刑法的司法适用要符合宪法的规定。本文专门要论述的是第一种情况,非第二种情况。换言之,刑法修正案时应受合宪性规制。宪法主要涉及三个方面的内容,即个人的基本权利、国家最重要机关的组织职权及其相互关系、宪法的修改。[⑤]其中,最为重要的是个人的基本权利和义务,后两项内容都是为此服务的。在此意义上说,宪法主要是授权性法律规范。宪法不仅是一部普通的权利文件,而且是一部保护所有人权利的基本文件,是每一个理性人都能同意接受的“社会契约”。[⑥]就此来看,不仅刑法的适用,即使是对刑法进行修改,也必须符合宪法的规定,就意味着刑法的修改与适用都必须以保障人权为基本归宿,而这正是罪刑法定原则的精神意蕴。[⑦]展言之,刑法修正时必须符合宪法的规定,此之谓刑法的合宪性规制。

  

   刑法合宪性问题,结合我国《宪法》与《立法法》宪法性文件,还涉及到刑法立法合宪性问题。刑法立法合宪性,旨在梳理与分析刑法修正权限违宪问题。具体言之,宪法性文件是以高度抽象、凝练的方式确立了刑法受到规制的宪法上的基本权利谱系。这些基本权利,主要包括宪法第5条:法治原则、一切违反宪法须追究原则。第13条合法财产保护原则。第33条平等原则、人权保障。第35条自由权(言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由)。第36条宗教信仰自由。第38条人格尊严不受侵犯原则。第39条住宅不受侵犯原则。第40条通信自由和通信秘密受保护原则。第41条公民批评和建议权利、申诉、控告或者检举的权利。第125条公开审理与辩护权利。其次,刑事立法权限,依据我国《宪法》与《立法法》之规定,确立了全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会立法职权(以下简称全国人大与全国人大常委会),如《宪法》第62条(3)项规定,全国人大行使下列职权:制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条(2)(3)项规定全国人大常务会行使下列职权:制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。再次,《立法法》第7条规定,全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。特别是该法第8条(4)(5)(9)项规定,有关犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,对非国有财产的征收,诉讼和仲裁制度,必须只能制定法律。上述这些原则、权利与权限,在刑法立法与刑事司法中,必须受到宪法的规制。特别是刑法立法与修正时,自由权、平等权、住宅不受侵犯的权利、辩护权以及诉诸司法的权利,我们称之为刑法宪法基本权利,是刑事人权保障的灵魂。而刑法宪法立法权限,又涉及到全国人大与全国人大常委会立法权限问题。全国人大只对宪法基本权利,制定和修改基本法律,诸如《立法法》第8条规定的有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收、诉讼和仲裁制度,拥有法律保留制定与修改立法权限。而全国人大常委会,制定和修改的权限,只有除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律的权限,即使在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说全国人大常委会制定与修改的权限,常态是《立法法》第8条之外授权,例外的是全国人大闭会期间,对《立法法》第8条由全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。这是全国人大与全国人大常委会制定与修改法律的宪法权限,也是刑法立法合宪性的依据。既然刑法制定与修改受宪法的规制,我们把这个问题称之为刑法立法合宪性。展言之,刑法宪法权利与刑法立法合宪性,分属两个上下游面相,刑法宪法权利是源,刑法立法合宪性是流。刑法立法合宪性需要受到刑法宪法权利的检验。但就刑法立法合宪性来说,涉及到全国人大与全国人大常委会立法与修改二元权限约束。换言之,全国人大常委会对涉及宪法基本权利立法与修改时,则存在刑法立法合宪性问题,以检视全国人大常委会是否僭越全国人大立法与修改权限。

  

   二、刑法修正权限的宪制变迁

  

   基于刑法典的保障性及刑罚的严厉性,西方国家无一例外地强调应由最高立法机关行使刑法典的制定权和刑法修正权,例如,日本的国会、法国的国民议会、德国的议会等。这是因为,一方面,最高立法机关作为民主的产物,对涉及公民利益之大的刑法修正来说,自然只能由其行使制定权,其他任何机关都不享有这项权力,以发挥刑法的保障机能;另一方面,刑法是人权法中的最重法,也是其他法律(包括宪法)的保障法。[⑧]我国《宪法》第62条明确规定,由最高国家权力机关全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。我国《立法法》第8条也相应规定有关犯罪与刑罚事项只能制定法律。这是从立法主体、立法程序、法律效力层级方面对于关涉公民自由、财产甚至生命等基本权利的最高保护,体现了立法意义上的“最高立法原则”。这是与世界法治发达国家通往宪制及其刑事法治之路相同的一面。比较观之,二者也有不同之处。这需要从国家立宪史中寻求本土法意。

  

   “原则上讲,所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。[⑨]由于刑法关涉到公民宪法基本权利的克减与护卫,我国宪法对于刑事等基本法律立法权力的行使作出了严格的规定。我国1954年《宪法》规定,全国人大是“行使国家立法权的唯一机关”(1954年《宪法》第22条),全国人大常委会只能“制定法令”(1954年《宪法》第31条第四项)。所指称的宪法规范内涵,即关于犯罪与刑罚的设置,专属于作为最高国家权力机关的全国人大。由于特定历史原因,在1955年7月30日,第一届全国人大第二次会议专门“授权常务委员会依照宪法的精神、根据实际的需要,适时地制定部分性质的法律,即单行法规”;1959 年4月28日,全国人大“授权常委会,在全国人民代表大会闭会期间,根据情况的发展和工作的需要,对现行法律中一些已经不适用的条文,适时地加以修改,作出新的规定”。但由于后来整个人大陷于瘫痪,这种立法授权没有对大会最高地位产生大的影响。[⑩]1978年宪法延续了1954年宪法的规定。

  

  

   图1  复合型国家立法权结构

  

刑法修正权限由全国人大唯一行使格局的实质性松动,始于现行有效宪法1982年宪法在前三部宪法实施基础上的变革。(点击此处阅读下一页)

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