陈端洪 刘苏里:制宪的困境

选择字号:   本文共阅读 1126 次 更新时间:2011-03-14 13:15:55

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  时间:2010年7月21日19:30--22:30时

  

  地点:万圣-醒客咖啡厅

  

  陈端洪,1966年生于湖南,法学博士,北京大学教授。1984年就读于湖南师大,1988-1993年就读中国政法大学和中国社会科学院研究生院;1995-1996,在伦敦大学从事博士后研究工作。现就职北京大学法学院。主要代表作品有《宪治与主权》(法律版/2007)、《制宪权与根本法》(法制版/2010)。

  

  与陈端洪的对话,是在他手术出院后的当天晚上。

  三个小时,讨论加激辩。那天气温奇高,对话强度也高。我很担心端洪身体吃不消。随着对话进程,我们大概都忘了他刚刚开始术后恢复。

  端洪是年轻一代宪法学家中的姣姣者,《宪治与主权》和《根本法与制宪权》,汇聚了他的代表作,其中若干篇什,尤其《根本法与制宪权》中的“人民必得出场”和“人民既不出场也不缺席”两篇,反映了他非凡的思辨能力。在后一篇,他试图解开“卢梭难题”,-——人民的意志不可被代表,人民必得出场。他用西耶斯拯救卢梭,企图论证人民的意志可以被代表,因而根据财产权理论发明了意志权理论--意志权也可分为所有权和使用权两部分。在对话中,端洪告诉我,这个难题很难,他的论证工作并不圆满。诚哉斯言!

  在《宪治与主权》中,他用很长的篇幅论证主权在民族-国家走向宪治道路中的特殊意义,并以此为基础,引出“主权代表结构”问题,--他认为,这是中国走向宪政道路本质而艰难的问题,他正为此而工作。

  正如端洪在对话结尾所说,“我跟你相同的认识是,代表者都必须'合乎道'。但我们的不同更根本,那就是对于当下的生存处境的判断。”端洪说的没错。我们有根本不同的地方,对话中有显而易见的反映。端洪还说,“我不悲观。不过,照我看,你也不是彻底的悲观者”。他说的很诚恳,我也乐得接受。我推测,他用“悲观”,是哀的同义词。俗语有“哀莫大于心死”。使心能死之哀,至大无边。如果说这个世界“当下的生存处境”没能让我们心死,不是因为它还未糟到极致,而是我们必须给活着找一个理由,更重要的,作为人民的一员,我们还要为“出场”做好准备-——这是人民的责任,也是人民的权力。端洪“人民必得出场”一文,反复说的就是这个道理。

  有请陈端洪教授。

  

  宪法与主权

  

  刘苏里:《宪治与主权》(2007)发表时,我就开始关注你的研究。《制宪权与根本法》(2010),我第一时间读过,推荐给几个朋友。你的论证,恐怕只同行看得懂,而我觉得,知识大众了解你的研究也很重要。在你心目当中,宪法到底是什么?为什么宪法对现代社会,个人生活如此重要?

  

  陈端洪:我实际上是从本源上去理解宪法的,即从事物的构造去理解一个事物。一个事物之所以成其为一个事物是由它的结构决定的。我上课经常讲:这个桌子为什么是一个桌子?桌子是个什么概念?桌子实际上是一个功能的东西,是由木料、钉子这些质料组合而成的一个功能整体,如果只是简单的一堆木料和钉子,我们不把它叫做桌子。

  

  刘苏里:当然,只是一堆材料。

  

  陈端洪:当这些材料按照一定原理组合成一个整体可承载一定功能的时候,我们把它叫做桌子。我们称呼“它”,是因为这些材料构成了一个“一”。任何事物都有它的构造--宪法,从这个根本义上去理解,谈论宪法就是去参悟事物的整体性。那么,一个政治体,一个政治社会,尤其像中国这么长历史的一个政治社会,必有它内在的构成方式或者说宪法。

  

  刘苏里:如此说来,一个社会只要“存在”,就必有“宪法”了?

  

  陈端洪:只要这个政治体承载着这个社会的必要功能,比如防御外敌,维护治安,它就是“构成了”(constituted),必有它的构成方式。第一步,我是从存在的意义来理解宪法的。

  第二个意义,是所谓现代的宪法概念,就是成文宪法。人类发展到一定时候,突然产生一种观念,这是一种理性建构主义的观念,我觉得这个观念的出现表明人类理性达到一个相当高的高度。什么观念呢?人类认为政治生活是可规划的,可以事先构想出一个结构来的。我们想象这个政治体该发挥什么功能,然后设想在这个结构里面怎么样去配置。

  

  刘苏里:配置什么?

  

  陈端洪:后面有一个宾语,具体的含义之后再做解释,先用“权力”这个词吧。如何配置“权力”使它能够达到我们预想的功能又不至于使得权力自我膨胀呢?我们把这些内容预先写成一个文本,任何统治者的产生和它的治理都要遵守这个文本,一切立法活动也要遵守这个文本,这样就产生一种人为法,规范意义上的法,这个东西被称为“宪法”。宪法学研究的对象就是这个。

  前面是一个存在意义的宪法,后面是作为法规范的一种宪法。施密特称前者为绝对意义的宪法,后者为相对意义的宪法。

  

  刘苏里:“宪法”内在于“秩序”,无论成文或不成文,任何国家都有宪法?

  

  陈端洪:对。成文或不成文,只是就文本形式而言的一个区分。一个社会可能没有成文的加书名号的宪法,但只要是一个有秩序的社会,必有它存在意义的宪法,但是,历史选择了成文宪法。中国从晚清开始已经意识到,制定成文宪法,即预先构想、规定国家功能和国家的权力机构是一个非常重要的事情,是现代国家建构的一个不可逃避的路子,所以它就开始模仿着引入这个东西。

  

  刘苏里:如果现代成文宪法的“路子”必须走,那再谈“存在意义”的“宪法”还有什么意义?

  

  陈端洪:宪法的双重定义不仅仅是古今之争,在当下二者间存在紧张。黑格尔说,成文宪法由存在意义的宪法所决定,取决于社会与国民,必须与特定阶段的国民精神相一致。但是,成文宪法不是简单地抄写现实,制宪者必须考虑国民是什么,能成为什么,能做些什么,从这里出发,把他们引向正确的习惯,引向光明的未来。这即是说,宪法也是可能实现的理想。

  在中国,宪法概念引进的过程实际上也是不同宪法观念的斗争史,即存在意义的宪法与规范宪法的观念的斗争。江西巡抚刘汝骥写的折子里面就讲,这些人说要搞宪法,搞什么宪法?我们国家的宪法就是至善至美的。你们这些搞变法的人,无非是“欲舍我之宪法以模仿彼之所谓宪法”。他那个宪法主要是一种存在的东西,一种被美化了的存在。

  

  刘苏里:你的第一本书叫《宪治与主权》,你为什么把宪法、宪政和主权联系起来?

  

  陈端洪:晚清的问题,尤其到后来根本问题是主权问题,宪法问题和主权问题搅在一起。历史的开端是用宪法限制权力,但后来就变成革命了。革命揭示了一个真实的问题--主权问题。可是这个时候,成文宪法的概念已经深入人心,革命者胜利后也需要制定宪法。宪法问题跟主权问题永远是分不开的,晚清王朝之所以反对变法,根本的原因在于主权在他们,不能分享。

  

  刘苏里:现代主权概念发生了根本变化,讲“主权在民”。英国亨利八世时代,也是王权至上,主权在君,但后来还是走上宪政之路,宪法是不成文的。那个年代的中国,是否也存在一种可能性,通过朱维铮先生说的“自改革”,走上不成文宪法的宪政道路上去?

  

  陈端洪:我觉得走不到。一个是历史潮流的问题,我说走不到不成文宪法的道路还有另一个原因。现代讲的宪法概念,已经是一个宪政主义的宪法概念,不管你是在存在意义上还是规范意义上言说,宪法都是宪政主义意义上的东西。离开宪政谈宪法,不管成文不成文,都不会被人接受。晚清变法不是光写出一个文本就可了事的,现代宪法是要限制权力的,按我的说法是切割主权权能的。

  黑格尔在《历史哲学》中明确地说,对于中华帝国,我们不能谈它有一种宪法。这等于否定了我上面说的存在意义的宪法,他的宪法概念是带有特定精神理念的。那种对峙的精神结构,在晚清本质上就是主权之争,而且带有种族色彩,最后通过共和革命才得以初步确立。

  

  宪政主义

  

  刘苏里:这样便说得通了。不过,你要先解释一下“宪政主义”这个概念。

  

  陈端洪:所谓宪政主义,很早的时候我写过文章讲过它几个核心的东西。我现在认为,最核心的东西是把国家建构技术化,就是不跟太多意识形态挂钩,把宪法作为一种政治构建的艺术来讲。

  

  刘苏里:技术?“宪政主义”本来就是意识形态吧?抽掉宪政主义的价值内核,只讲其构建的艺术,是否潜藏着某种危险?

  

  陈端洪:从艺术或者技艺的意义上来讲,就是一个有限政府的原则。所谓“有限”一般指的是有限权力,但我们真正讲这个的时候逻辑上还有一个环节,那便是功能。为什么政府权力是有限的?是我们给它规定了有限的功能。宪政主义有一个基本的信念,就是结构决定功能。

  

  刘苏里:有限的结构决定有限的功能?

  

  陈端洪:不能说有限的结构,只能说有限的功能和权力。这和意识形态就有关联了,就是我们不指望政府什么都担当,什么都包办,我们指望政府仅仅担当……

  

  刘苏里:技艺背后还是藏着价值。

  

  陈端洪:对,自由主义的意识形态在里面。宪政主义讲的最核心的东西就是有限政府。刚才我说它是一种技术化的东西,跟意识形态没有关联,这个话作为一种陈述有点不太对,不符合历史。我故意把这个东西从意识形态中抽离出来讲,看到宪政主义作为构建国家的一门技术的科学性。简单地说,就是政府权力可以大点,但不能无限大,政府不是神。只有把这个东西(宪政)跟自由主义意识形态的“勾”放松一点,不看得那么紧的时候,中国才能接受宪政,官方才能接受宪政,你一说自由主义就完蛋了。所以我宁可说宪政就是现代政治的一种基本的技艺。

  

  刘苏里:我懂你的意思,这里还有一个政治策略问题。

  

  陈端洪:我从科学上去理解宪政,你政府权力过大,或者无限大在科学上是荒谬的。

  

  刘苏里:一个人负重远行本来只能背150斤,可他非得背300斤,是不切实际,也是危险的。

  

  陈端洪:我们计划经济时代在历史上达到极限,政府承担的功能,历史上没有哪一个朝代的政府可比。结果证明是不科学的,灾难性的。

  

  刘苏里:宪政主义的核心,是政府的权力不能无限大,但这一朴素的原则落到实处,多困难啊。

  

  陈端洪:它客观上有一个度。宪法就要把我们认识到的那个客观的度规定下来。

  

  刘苏里:政府不能管得太多,在西方这种思想产生的背后动因是什么?

  

  陈端洪:我觉得是两个东西:一个是自由意识,什么都归你包办,我活着还有什么意思?第二是科学的思维,就是管多少是最好的,你什么都想管,你管得了吗?顺便提一句,卢梭是追求科学的,他觉得政治体是要符合科学原理的,他也没有办法去度量,但他追求度量,怎么办?他就来了一个连比例。

  

  刘苏里:一个非常复杂的论证。你在《根本法与制宪权》中,有详密的引证和解说,但看得人头疼,太复杂了。

  

  陈端洪:对,从这个意义上,人类伟大的思想家都在找那个度。

  

  刘苏里:政府权力黄金分割的比例。

  

  陈端洪:对,总想找到那个度,他认为肯定有一个度,但这个度在具体的时空里是无法像经济生产一样用很具体的指标去计算的。不管怎么样,政府能做的事注定不能过大,不能无限。历史能提供人类的就是试错的机会,通过不断试错,一国可以找到自己合适的度。

  从有限功能推到有限权力,这是一层意思。宪政主义还有一个很重要的东西,有限政府只是一个理念,是它的一个原则,但它之所以叫宪政主义,其中必有其特殊的内容。否则只到此为止的话,它不是宪政主义,而是自由主义,或者是某种科学的原理。特殊的内涵何在?宪政主义对于权力的思维有一个结构的要素,只有一个合理的结构才不会使权力无限大,因为权力有一个自我膨胀,或者自我再生产的功能。

  

  刘苏里:权力有自己的性格,你想让它不“发挥”都很难。

  

  陈端洪:对,它有一个自我膨胀的功能和趋势。怎么样能够做到让它不膨胀,才是宪政主义真正的智慧。

  

  刘苏里:这一点提示非常重要。我也发现很多人搞不清自由主义、共和、宪政之间的区别。

  

  陈端洪:关键就在这里。为什么搞宪政的人总是要谈孟德斯鸠的分权学说?尽管很多人指责他对英国的描述是一个错误,但是这个错误错得太有道理了,它的原理被人用了,不在乎他的描述是错是对。假设从一开端我们给政府有限的权力,如何能不让它膨胀呢?过去想象的办法是个金字塔结构,就是层级控制,到最顶端的时候实际上是没控制,如果在顶上再加个顶,谁又来控制这个顶?你不能无限地往上推,所以这个思路走不通。

  

  刘苏里:无限上推不但不可能,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:soho小报2010年第7期

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