马岭:谁是制宪者?

选择字号:   本文共阅读 631 次 更新时间:2012-05-17 20:37:09

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马岭 (进入专栏)  

  

  摘 要: 制宪权是人民的应然性权力,也是人民的实然性权力。但人民并不能直接参与制宪的全过程,而是要依赖其代表间接实现制宪目的。制宪有一系列程序,人民直接参与的主要是“决定制宪”和“选举制宪会议的成员”,有的国家还可以参与对宪法草案的讨论甚至表决。制宪中的主要工作——提出宪法动议、起草及详尽地讨论宪法草案,是由少数精英完成的,许多国家宪法的通过也是由精英们表决的。但精英们并不仅仅是在表达自己的主观意志,他们在制宪中要受到各种因素的影响和制约。

  关键词:制宪权 选举 制宪会议 制宪程序 代表

  

  宪法是谁制定的?谁“应当”是制宪者?谁又是“事实上”的制宪者?西耶士的著名论断“惟有国民拥有制宪权”①应当怎样理解?它是否只是一个理想而并没有现实意义?如果惟有国民才拥有制宪权,那他们怎么行使这一权力?他们是否可能行使这一权力?笔者认为,制宪权是一个非常复杂的问题,涉及到权利与权力;它在一系列制宪程序中得以实现。在这一系列程序中制宪权被分解了,制宪者并非一个整体,在制宪的不同阶段,制宪者具体表现为不同的主体。如果我们仅仅停留在“人民制宪”的宏论中,而不对作出这一结论的论证过程进行具体分析,我们就可能一直处于夸夸其谈的境地而不能自拔,既不能说服自己也不能(或者说更不能)说服他人。

  有学者认为,制宪主要是指以下几种情况:第一,通过革命。推翻旧政权,建立新政权,颁布宪法。如美国宪法,我国的1954年宪法。第二,通过联合,或者分裂,产生新国家,颁布新宪法。如1924年的苏联宪法和苏联解体后的新独立国家的宪法。第三,脱离殖民统治而成为独立国家颁布宪法。如1949年的印度宪法等。第四,由于国内外各方面的原因,使社会制度发生根本变化,废除旧宪法,制定新宪法。如东欧巨变后各国制定的新宪法。第五,钦定宪法。如1889年大日本帝国宪法,我国的钦定宪法大纲和十九信条。第六,协定宪法。如1830年的法国宪法。第七,由实行不成文宪法变为实行成文宪法而制定宪法。如瑞士各州。第八,通过政变,推翻前政府,建立新政府,制定宪法。第九,由于特定原因,由一个国家或一定组织为另一个国家制定宪法,如英国国会1867年为加拿大、1852年为新西兰制定的宪法。②显然,制宪不同于修宪,制宪权与修宪权的来源不同,制宪权来源于“政治力量”而“非受之于法”,③是人民在国家之前制定的,“国民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永远合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法。”④而修宪权则来自于宪法,“即由政治力量制定宪法,再由宪法授予某机关以修改宪法之权”。⑤因此,在时间上,制宪权先于修宪权;在层次上,制宪权高于修宪权;在程序上,制宪权应该严于修宪权。

  笔者认为,制宪与全面修宪之间的差异尤其应当引起我们的注意。它们看上去都是新颁布一部宪法,但制宪往往是伴随着一个新国家的建立,或是一次真正的改朝换代;而全面修宪只是在同一个国家的历史进程中出现了一些较大的变化,进入了一个新阶段,从而对宪法所进行的全面修改。例如美国由邦联转换为联邦时,意味着一个新国家的诞生,美国宪法就是这个新国家的出生证明;1949年中华民国被推翻,取而代之的是中华人民共和国,中华人民共和国这个新国家第一部宪法的制定就是制宪,其后的1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法都是全面修宪,因为在后三部宪法颁布时中华人民共和国的国号没有变,其国家性质也没有变;日本、德国、意大利在战后由“帝国”改为“共和国”,在一定意义上是重新立国,因此其宪法的产生是制宪;苏联解体后新成立的各国家,都面临着制宪问题,“新国家”需要新宪法;脱离殖民统治而独立的许多亚非拉国家通常也要制定新宪法;东欧巨变后其国家性质发生了根本性的变化,在一定意义上亦有重新建国之意,因此东欧巨变后各国颁布的宪法应视为制宪而非全面修宪;法国1946年宪法的产生应当是制宪,而1958年宪法的产生应是全面修宪。

  

  一、制宪权是人民的应然性权力

  

  “国民拥有制宪权”中的“国民”是什么?是指一个整体还是指一个个具体的个人?制宪权是权利还是权力?

  西耶士所讲的“国民”实际上应当是指“人民”。①他说“什么是国民的意志?它是全部个别意志的产物,一如国民是所有个人之聚合。”②“国民”从字面上理解,是在国家成立后对生活在这个国家中的人的称谓,而宪法应当是先于国家而存在的。正如西耶士所说,制宪权是“始原性的权力”,存在于自然状态之中,“我们设想有一群相当多的孤立的个人想要聚集起来。仅此一举,他们即已形成为一个国民实体;他们拥有国民的一切权利;剩下的问题只是如何行使这些权利。这一时期的特点是许多个人意志在发挥作用。他们努力的结果是结为团体。这些个人意志是一切权力的本源。”③大多数国家的宪法都规定了“人民制宪”,如美国宪法前言声明“我们合众国人民,……制定本宪法。”德国基本法序言规定“各州的德国人民,……凭借自己的制宪权为德意志联邦共和国制定本基本法。”俄罗斯联邦宪法前言规定“俄罗斯联邦多民族人民……,通过俄罗斯联邦宪法。”④据对142部宪法的统计,明确规定凭借人民的力量制定的宪法有38部,占26?8%;规定凭借议会或代表机关的力量制定的宪法有26部,占18?3%,两者加起来共64部,占45?1%。另外,还有不少凭借包括人民力量在内的综合力量制定的宪法。⑤因此“宪法首先是人民彼此之间的契约”;其次,才“是人民对政府行使国家权力的委托书。”⑥人民先于宪法而存在,人民通过协商(人民中无数个体之间的协商)制定宪法,通过宪法建立国家,如战后德国基本法于1949年5月23日公布生效,联邦政府据此组建(议会9月7日成立,由议会选出总统、总理),9月政府组建完毕,联邦德国正式成立,⑦在这一过程中,是先制定宪法,然后才建立国家。又如我国1949年制定的《共同纲领》作为一部临时宪法,也具有“制宪”的特征,它导致了一个新国家的诞生,是先制宪(《共同纲领》于1949年9月29日通过并生效),后建国(中华人民共和国于1949年10月1日成立),由《共同纲领》宣告“以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”,并委托“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志,宣告中华人民共和国成立,组织人民自己的中央政府。”⑧因此《共同纲领》的作用不可低估,它不仅仅“起着临时宪法的作用”,它本身就是“临时宪法”,否则中华人民共和国的诞生就失去了合法性。

  宪法既然是先于国家而存在的,就不可能是“国”民制定、而应当是由“人”民创制的。国民应当是个体概念,而人民是无数人的集合体,是整体概念。当人作为一个个纯粹的个体而存在时,他们是不可能制定宪法的,宪法不可能是个人行为的结果,它只能是无数个人“集体”行动的产物,是无数个体的人意识到“社会生活”、“集体生活”的重要性之后,用协商的方式进行“公共活动”的结果。当无数个人进行这种公共活动时,他们已经不再仅仅是在进行个人活动,而是在进行集体活动,他们已经组织起来,他们所表达的意志已经不仅仅是个人意志而是一种“公意”,这时候他们的身份已经不是,或主要不是“个人”而是“人民”。虽然人民是由无数个人组成的,但只有无数个人“共同行动”、形成“共同利益”时他们才能成为人民。 “由全体个人的结合形成的公共人格,以前称为城邦,现在则称为共和国或政治体;……至于结合者,他们集体地就称为人民;个别地,作为主权权威的参与者,就叫做公民”,①宪法就是整体的“人民”而不是具体的“国民”制定的产物。

  因此,制宪权应当是一种权力而不是一种权利。权利是个人的,体现的是个人利益,表达的是个体意志;而权力具有公共的性质,代表的是某部分人、某些集团、阶层、甚至国家的利益,表达的是一种群体意志。即便是某个人在掌握或行使权力,他也不仅仅代表他个人,例如元首、首相、君主,都是作为国家或政府的象征而存在的。人民作为一个整体概念它拥有的只能是“权力”,人民中的无数个人作为个体概念拥有的才是“权利”。人民的权力来自无数个体权利的自愿转让,但这无数权利一经汇合就可能产生权力,西耶士强调“权力是属于公众的。个人意志始终是其本源,并构成基本成分;但是若分开来考虑,他们的权力便化为乌有。这种权力只在整体中存在。共同体必须有共同意志;没有意志的统一,它便根本不能成为有意志、能行动的一个整体。同样肯定的是,这个整体没有任何不属于共同意志的权利。”②因此,只有权利转换为权力之后才可能制定宪法,即无数个人联合起来之后才能行使制宪权,不能因为制宪权先于国家而存在就认为它是一种权利③。制宪权作为人民的权力来源于权利,但权力来源于权利并不意味着权力等同于权利,无数个人仅仅拥有权利是无法制宪的,他们必须将权利转化为权力之后才可能制定宪法,或者说当他们行使制宪权的时候,他们的权利已经转换成了权力。这种权力不是国家权力而是人民权力,虽然我们今天看到的大量权力是国家权力,但并不能因此就认为权力只有“国家权力”这一种表现形态,不能认为只有国家产生之后才有权力(国家产生之后才有“国家”权力),国家产生之前就有权力,但它不是一种国家权力而是一种社会权力。

  也有时候,人民是先建国,再立宪。如意大利1946年“经过全民投票,宣布成为共和国,废除君主制。在全民投票的同时,还举行制宪会议选举。”④在这里,从顺序上看是先“宣布成为共和国”,“同时”举行制宪会议选举,但制宪会议选举只是制宪的开始,宪法要真正制定出来还需要经历许多环节,因此显然是在国家成立之后宪法才产生。但在宪法之前的国家是“全民投票”产生的,是人民直接行使权力的结果,这就使它与人民通过制宪建立国家有了同等的分量,差别仅在于人民先建立国家,然后再商议如何治理国家的大政方针——制定宪法。我国1954年宪法制定时,中华人民共和国也已经存在多年,国家机构也早已成立并运转,宪法是在“国家”的领导下制定的,是先有国家而后才有宪法,宪法不是在“建立”国家,而是在“承认”国家存在的合法性。与意大利1946年的情况不同的是,我们1949年建国时并没有进行全民投票,而是由各党派政治协商后建国的,斯大林曾敏锐地指出了这一点,建议中国共产党尽快实行全国普选,制定宪法。⑤

  

  二、制宪权是人民的实然性权力

  

  制宪权是人民的应然性权力,但它是否仅仅是人民的应然性权力?它是否可能成为人民的实然性权力?如果人民的制宪权仅仅停留在应然性层面,不能进入实际操作,它就可能成为虚化的象征性权力,被人利用作为权力合法的粉饰。古今中外绝大多数宪法都声称自己是人民制定的,是人民主权的产物,但其中有真有假。

  有学者认为,制宪权具有统一性的特点。“制宪权作为一种权限,其存在形态具有完整性和统一性,不可分割和转让。”①笔者认为,制宪权作为一项权力是属于人民的,从这个意义上说,制宪权是一个“整体”,属于“全体”人民,但制宪权在行使的过程中是应当被分解也必须被分解的,否则就无法行使,无法实现。同时人民也是被分解的,或者说人民本来就不是一个整体,而是由许多人集合而成的。人民在哪里?“在其所在之处;即四万个教区,严密包括所有国土、所有居民,以及全部向国家纳税者;这无疑是国民之所在。”②这些分散的、具体的人民在制宪过程中所起的作用是不同的。法律的制定总是需要一个过程,必须经过一系列程序才能完成,宪法的制定也不例外。例如,提出制宪动议,决定制宪,起草草案,讨论,表决,通过,公布等等。人民是否可能参与其全过程?是否有必要参与其全过程?人民自己在制宪过程中就会有分歧,甚至是严重的分歧,“我们必须分析‘人民’的成分。换言之,有多少‘人民’赞成宪法,有多少反对?” “如果不把人民群众分为几个组成部分,我们便无从正确了解人民群众的运动。”“宪法是若干人们的创造,同时也曾受过若干人们的反对。”调和这些不同的错综的利益成为现代立法的主要任务,“社会的进化是社会内部相互竞争的利益集团——一方面拥护改革,另一方面则反对改革——的结果。” ③赞成宪法的“人民”和反对宪法的“人民”都是“人民”,而并不是我们想象中赞成宪法的是人民,反对宪法的是敌人,把反对宪法的人都看作是敌人是危险的,容易激化社会矛盾而不是缓和这些矛盾。制定宪法的必要性总是由人民中的少数人先认识到,(点击此处阅读下一页)

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