胡敏洁:论社会权的可裁判性

选择字号:   本文共阅读 466 次 更新时间:2009-09-11 03:08:38

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胡敏洁  

  

  摘 要:社会权是否可以交由司法判断,这在各国理论界存在种种争议。大体上,反对司法裁判社会权,主要出自于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性等。但尽管如此,在以南非为代表的很多国家开始了积极的尝试。这些初步经验,可以为我国社会权的保障提供若干借鉴意义。

  关键词: 社会权;可裁判性;南非

  

  一、问题的提出

  

  自1918年德国魏玛宪法、1935年美国罗斯福新政,一直到二战之后,社会权作为一项重要人权在各国以不同方式得以了确认和保障。尽管,我们无从预测此类权利是否会影响到未来宪法的发展趋向,但围绕社会权是否可以接受法院裁判,是否具有可裁判性的争论则一直是各国学界关注的焦点之一。此处,“可裁判性”(justiciable),意指所有适合司法判断的事务。出于这一目的,可以司法形式判断公民权利是否侵犯,国家是否未履行宪法性义务,即对于公民权利的保障、尊重和实现。这是一个临时和易变的概念,取决于特定时刻、特定地域对于司法作用的不同假设。[[1]]

  尽管,各国的制度设计以及关于社会权建立和保障的背景有着些许差异,但对于社会权可裁判性的争论却是大体相同,主要涉及到分权考量、民主规范的冲击、法院的制度能力以及社会权本身的不确定性。在此种背景之下,学理上大多对社会权采取了一种谨慎的态度,以区别于传统的政治权利和民事权利。而实践中,法院对待社会权也是畏首畏尾。那么,是否法院面对社会权时真的是无所作为么?从实践中看,南非法院已经开始了有利的尝试,试图实现社会经济权利的可裁判性。而意大利、加拿大、印度等国家也开始了类似的尝试,或许我们可以从中找寻到法院在保障社会权时可采取的一些路径。由于篇幅有限,本文仅选择南非作为典型个案,对这一实践中的尝试作一分析。南非的经验或许有助于中国语境下对于社会权司法保障的初步理解。

  

  二、社会权可裁判性:理论争议

  

  社会权,本文采用这一术语,意指通过国家对经济生活的积极介入而保障的某种权利,主要包括劳动保障权、休息权、生存权、受教育权等。此一术语同国际人权公约中的社会经济权利(social and economic rights)、美国的福利权(welfare rights)以及日本的生存权(right to subsistence)都有着某些类似之处。而后文涉及到南非时,则更多采用了社会经济权利这一术语,其是基于对南非语境和现状的忠实,即在南非,更多采用的是这一术语。也就是说,本文中,并没有严格的区分这些应当区分的类似概念。

  社会权与传统自由权的区别在于,自由权具有防卫权的性质,主要是要求国家消极的不作为,为国家权力划定不能介入的范围。而社会权要求国家权力的积极干预,为国家权力划定其应该做的范围,并要求建立某种福利制度,并提供各种必要的服务,使得人民能够享有符合人性尊严的最起码生活条件,进而能追求其人生的幸福与快乐。[[2]](p179)在此种层面上,社会权意味着一种积极权利,要求国家的积极作为,以不同于传统的消极权利。由此,作为积极权利的社会权,是对其是否具有可裁判性争论的重要理论基点。

  一般情况下,在法制较为健全的国家,公民基本权利往往可以通过司法救济予以明确和保障。而在其中,宪法诉讼制度发挥着重要的权利保障作用。对于传统的政治权利,通过宪法诉讼给予保障似乎已不存在太多问题,而新型的权利,如福利权、环境权等是否可以通过诉讼得以保障呢?这正是本文说关注的重心。大体上,认为社会权不具有可裁判性的缘由主要如下:

  1、分权考量

  这点在如美国般严格遵循三权分立的国家,被认为是反对社会权具有可裁判性的首要原因。如果通过法院保障此类权利,将会冲击分权体制。这是因为,社会权往往关涉到国家的某种政治决策,正如美国最高法院在1970年的意见,既认为:“公共扶助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题,不关我们法院的事。”[[3]]而如果将这项权利赋予法院来实施,则意味着将政治政策的决定权限,由国会转移到了法院手上。如此,宪法所分别赋予立法者及法院的任务及职权,便形成混淆,而国家权力分立原则,便遭破坏。由此,包括美国法院在内的很多国家,当要求财政资金的花费时,法院都面临着藐视国会的危险以及其他不可接受的结果。

  由上可见,分权考量中,主要关涉到立法和司法之间的关系。一般意义上,立法机关被认为是通过民主选举而产生,故此其被认为最能代表人民的意志,而涉及到政治决策,尤其是关联到国家预算、财政支出的重要举措亦应由立法机关做出。立法机关通过法律的制定和政策的发展,成为赋予权利内容并实现权利的首要主体。而社会权如果要通过法院获得实现,往往需要一定的资源分配或财政基础,由此,法院的宪法判决很容易和立法机关产生一定冲突。同时,立法权被认为是立法机关单独享有的权力,司法机关尽管可以对其是否积极立法等进行审查,但是如果对其消极的不作为也可以进行审查的话,即司法机关“要求”立法机关积极作为,这恐怕也会威胁到立法权限。对于社会权来说,其往往受制于一定的社会现状,立法机关被认为具有根据现状不断调整立法以及相关政策的裁量权。进而,司法对于立法机关的判断以及进行相关的审查应是审慎并带有一定界限的。

  当然,在分权的考量上,也有些国家的法院开始对立法机关提出了某些要求。例如,匈牙利宪法法院一直被认为是世界上最强大的法院之一,它已开始要求立法机关制定特定立法。例如,匈牙利法院甚至告知国会,必须通过立法来保障少数群体。在欧洲国家,这样的做法往往具有一定的宪法授权基础,这同美国有些不同。当然,立法机关仍旧有拒绝接受法院决定的权力。[[4]]

  2、民主考量

  如果要法院这种并非具有民选基础的机关来决定国家预算或是财政分配,往往会侵犯到民主制度框架。在民主体制设计中,只有人民的意志才是直接的权力来源,而立法者被认为是人民的代表,有权力制定法律并代表人民制定法律,其作出的决定一般具有明显的正当性。而行政系指执行公众决议的权力或是说执行法律的权力,司法权由于并非民主选举产生,其具有一定的中立性质,这种性质本身就意味着它不可能代表更多的民意,由此,其往往是消极权利的有效卫护者,而对于积极权利则并非如此。由此,在立法、司法和行政三种权力分支中,最具有民主基础的是立法机构。当然,在有关研究中,也表达了这样的观点,如果在某些民主参与程度不高的国家,由于立法和行政往往不能充分表达民意,此时,司法角色就更加重要了。“在面对某些问题时,法院将在一定程度上取代议会和政府成为民意表达的场所。”[[5]]

  但是,整体上,通过法院执行社会权面临着侵扰民主规范的可能。例如,何为最低生活标准?残障标准又是什么?这类决定往往需要由民主选举产生的组织或机构,如议会或地方政府作出。而如果涉及到预算、财政或税收等问题,机械、形式化而较为抽象的宪法规范并不能对此作出积极有效的回应。由此,很多学者都认为社会权在本质上反民主的。如在法国学者Fabre的研究中即认为“所有的社会权,除了受教育权,都是不民主的,也就是说,如果实施了它们,将缩减名义上的民主。”她认为,需要重新考量作为推进特定价值的民主和作为直接制度化这些价值的社会权之间的冲突。加拿大学者Jackman亦认为:“保持法院不担任政策制定或立法的作用,看起来在加拿大社会是必要的”。[[6]]

  3、法院对于公共政策的考量能力

  一般认为,公共政策制定主要是行政机关和立法机构的职能,而法院主要是公共政策的适用者,其通常会维护一定的政治现状或社会现状。法官既不是经济学家,也并非公共政策专家,它不能对公共政策作出有效的评估。通常情况下,关于社会权保障的宪法规范较为宽泛,如仅是以国家义务的方式规定或仅是一种国家努力的方向,法院仅能通过一定范围内对人权保障边界的解释来实现权利保障的目的。

  法院对待福利问题也是如此。对于福利政策作出恰当的判断往往关联到诸多政策领域,如财政政策、税收政策、劳动政策等,而其中又涉及到很多专业领域知识的运用。如,对伤残程度的认定等,这相当程度上要依赖于在“专家统治论”(technocratic)之下的行政官员对事实问题的审查。因此,法官常常感到力不从心。同时,穷人由于经济能力等原因,很少可以接近法院,由此可能会影响到法院对于社会权的判断。而即使是这些案件被提起于法院,也很难得到律师和法官的支持。这是因为律师和法官通常都接受过一定的高等教育,而相比而言,“社会援助主张案例定义上,涉及大多数社会贫困阶层”。[[7]]因此,这些关涉到福利的案件很难引起法官和律师的共鸣。此外,福利政策很大程度上是一种多中心的过程,涉及到多方利益的表达和体现。而对于司法过程而言,其带有典型的三维特征,通常具有一定的对抗性,这种制度设计往往不能形成代表多方利益的结果。在这种情况下,法院“在高度迥异的领域作逐案判断”,“它们常常不具备对重要社会变革中所涉及问题至关重要的,所需要的专长与谋划能力。”

  基于这些原因,法院往往在公共政策的选择上存在一定的能力缺失。尽管,在主张司法积极主义的国家或阶段,司法也事实上发挥着一定的政策形成功能,如在20世纪中叶,美国在涉及到堕胎、同性恋以及安乐死等问题上发挥了积极的政策形成功能。但是,此种功能的发挥主要是具有相当的限度,法院不能过度介入行政和立法过程。

  4、社会权的不确定性

  社会权被认为是积极权利的一种,同消极权利不同,其堪称是一个“不确定性的范例”,要求法院从相互竞争的价值中作出选择,不仅缺少遴选标准,面对的还是不完备的信息和不确定的规范。[[8]]社会权的不确定性,大体包涵两层涵义:

  首先,社会权本身概念具有不确定性。例如,根据《日本国宪法》第25条的规定:“所有国民享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。国家必须在一切生活方面,努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共安全。”那么,何为“最低限度”呢?国家应尽的努力义务又应当到何种程度呢?这些问题又交给何种主体来判断呢?种种这些疑问都看起来都很难回答。社会权或福利权本身的概念即是开放的,因此具有强烈的不确定性。此外,随着社会经济发展以及环境变化,仍以这种“最低限度生活”为例,恐怕社会权本身的内容和意旨也会发生相应的变化。

  其次,社会权确定的权利和义务关系具有不确定性。从社会权的宪法规定来看,一般是作为国家的一种义务来确定的。但是,国家义务的确定之后,其提供的必要保障都是以一定的财政资源为基础的,而此种资源多半是来自纳税人的税收。那么,假设一个人具有获得社会保障的权利,那么意味着他可以从国家获得一定的金钱或物质支持,但他实际上是“借取”了他人的税收或财富。那么,这其中的权利义务关系就显得不清晰了,不像消极权利,可能直接具有义务主体A或B。而至于“权利”主体,则更具有不确定性。例如,个人有获得足够住房的权利,这尽管可能是宪法上明确规定的权利,但它更多的是一种“希望”而已,并不可以向国家提出这种具体的请求。即社会权仅赋予了国家实现的义务,而人民无法直接以之作为向国家请求的权利基础,只能间接的享受。

  

  三、社会权可裁判性:实践进路

  

  学理上,社会权面对着种种不可司法执行的争议,那么实践中呢?是否社会权一味的不可司法执行呢?各国法院对此都进行了不同的尝试,南非法院作出了有利的尝试。南非作为原殖民地国家和后现代化国家的代表,在类似南非的这些国家,社会权利往往获得了普遍的规定和承认。例如,印度宪法确认了一系列的民事和政治权利,同时还提出了“政府政策的指导原则”,认为政府应该“指引其政策以确保”那些特定权利,包括充分的生活条件、男女同工同酬等。秘鲁宪法第三章确定了社会保险、健康和福利方面,国家应承担的义务和公民享有的权利。

  在尝试实现社会权的可裁判性之前,南非的社会背景正开始发生变化。1996年新宪法制定之前,传统的受英国影响的议会之上和司法保守主义态度已开始沦为反动的和维持现状的力量,而《权利法案》、司法审查以及司法能动主义同南非改革联系在一起。[[9]](p463-493)新宪法制定之后引起了国际社会的广泛赞誉和关注,为许多社会经济权利提供了可裁判性。例如,(点击此处阅读下一页)

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