龙卫球:债的本质研究:以债务人关系为起点(下)

选择字号:   本文共阅读 2670 次 更新时间:2008-04-22 10:46:00

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  五、对《德国民法典》第二编的系统解读

  

  萨维尼通过回归债的现象,从维护个人自由出发,论证了债这种法律关系由于其标的特殊性,决定了其本质必定在于债务人的关系方面。既然如此,为什么与历史法学派有着密切渊源的《德国民法典》制定者们描述债的关系时却在第241条首先由债权人的关系入手描述债的关系呢?对于这一疑问,存在两种解答可能,一是在萨维尼之后,有关债的关系本质立场发生了转变,但是这种猜测似乎没有足够的材料证据,我们还没有发现任何专门阐发这种理论转变观点的系统学说或论著。另一种可能,就是第241条的表述并不指向一种有关债的关系的本质表达的有意安排,它仅仅是在单纯的一个条文的角度揭示了债的关系中的一些内容而已,有关学者就此推断《德国民法典》确立了债权人关系本质的立场,完全属于一种望文生义的结果。现在看起来后一种解答更符合实情。实际上,在债编的其他地方,立法有时便是先从义务着手规范债的关系的,由此而论,单纯通过观察具体规范的某种顺序安排来认识本质的办法,在《德国民法典》上至少在其债法部分本身并无说服力。以合同中的买卖为例,在第7章(2002年债法修改后为第8章)"各种的债的关系"第1节"买卖,互易"第一目"通则"之下,首要一个条文即第433条便是设定义务[1],接下来的第434条继续规定出卖人的瑕疵担保义务。

  我们不妨对1900年《德国民法典》有关债的规定进行一番实证考察。《德国民法典》的立法者为了维护法律的稳定性和裁判的可预见性,在法律科学高度发达能够提供必要的法学概念和表达方式的基础上,选择了抽象概括或者说高度系统化的立法方法。这可以说是它的一大进步。[2]所以依据《德国民法典》的立法特点,这种实证分析不可能是个别规范的实证,而应该是一种系统实证。对于其中债法部分而言,体系化表现为:《德国民法典》总则部分有关法律行为、请求权等一般规定,适用于民法的所有领域,当然适用于债;债法规范统一在第2编,往下又将债法分为"总则"和"分则",第1至6章(2002年修改后为第1至第7章)为债法总则部分;债的关系可以通过合同形成,也可以通过其他方式例如侵权行为形成,对于"因合同所生的债务关系"(原为债法总则部分的第2章,2002年修改后为第3章),又制定了一系列的一般规定;债法编第7章(2002年修改后为第8章)是分则,对典型的债务合同以及其他具体的债的情形作出一些补充规定。在这种系统技术下,债法规范的意义不是简单地通过个别规范发生作用,而是通过"体效应"发挥作用。所以,对于《德国民法典》债的本质揭示,应该在遵循"体效应"的方法,在规范整体架构下探求,而不能简单从一个具体条文的解释或者有关具体条文的次序安排中推导。"若要弄懂一种法律制度,不能单独研究其法律条文,而要明白这个条文如何组合到一起的,该制度是如何架构的。"[3]以下,通过系统实证,我们可以发现,《德国民法典》不仅从总体框架上将债的关系明确抽象为首先是债务关系或给付关系,而且债的发生、变更、消灭也被实际规范为首先是债务的发生、变更和消灭,债的实现及其实现障碍也主要体现为债务履行和给付障碍,有关债务人的义务规范实际上也通过诚信原则的连接而被置于中心位置,有关司法实践也显示出,债的关系应侧重在债务人关系方面而加以理解。

  首先,可以通过考察第二编使用的标题,来体察《德国民法典》有关债的关系本质的立场。根据系统化的立法技术特点,《德国民法典》各类标题概念通常就是相应部分的全部规范的抽象表述,因此第二编的有关标题概念本身就是我们体察债法规范的"体效应"或者总体架构非常有效的视角。《德国民法典》在第2编使用的总标题,是"债务关系法"(Recht der Schuldverhaeltnisse),而不是"债权法"(Recht der Forderung)[4];此外,在第1章"债务关系的内容"之下,第一节标题赫然为"给付义务"――即债务,然后在此之下才有作为该节开篇的第241条,而且,该节主要都是关于给付义务方面的要求(例如给付义务内容、给付方式、清偿地、付款地、清偿期、债务人留置权等)以及给付障碍的类型及其后果的规定。所以,虽然第241条在具体条文的表达顺序上先叙述债权人关系,但是却是在"债务关系法"或者说"给付义务"这个总体框架下进行的,后者在解释地位上显然更接近于本质揭示。由此而论,相比较之下,《德国民法典》更应该被解释为采取了以债务人关系为本质的立场,而不是有关学者仅根据第241条所片面推论的以债权人关系为本质的立场。

  其次,基于对债的发生、变更和消灭的规范的系统分析,我们也不能发现,从各类债因之构成及其对于债的关系的存续的影响方面,也一直是以债务人关系作为思考起点。我们先来看看债的成立特点。《德国民法典》就债的成立具体区分了不同情形,学理上总结有基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利而成立四种典型情形以及其他一些非典型情形,其中,合同与侵权是最一般、最重要的债因。

  就侵权之债而言,其成立特点的义务基础性是显而易见的。《德国民法典》直接揭示了其义务法的性质,例如,第823规定:"(1)因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务。(2)1,违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。2,如依法律的内容,虽无过失亦可能违反此种法律者,仅在有过失时,始负赔偿损害的义务。"第826条规定:"以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的,对受害人负有损害赔偿的义务。"一方面,这种义务法的性质表现为侵权行为须以不法性即违反以避免侵害他人为目的的注意义务为直接构成,另外一方面也是更重要的方面,侵权行为的后果首先并非直接表现为损害赔偿请求权,而是加害人的损害赔偿义务。

  至于合同之债的成立特点,其首先在于设定义务关系,这一点更是不言而喻的,虽然《德国民法典》对于合同的这一成立特点并没有明确,而是主要在意思表示一致层面强调了合意的要求,但是人们借助规范原则并不难达成这一认识。因为基于合同自由的一般考虑,任何人都不能将自己的意志强加在别人行为之上,除非对方同意设定义务,否则合同债权无法成立。

  《德国民法典》对于合同没有专门定义。民法典"总则"部分的法律行为一般规定适用于合同,另外,该章第3节专门规范合同构成的特殊问题,主要涉及合同的缔结方式和过程;债编第2章(2002年修改后为第3章)则就合同债的关系的成立、内容和终止、双务合同等具体问题做出规定。学者们多从双方法律行为的角度界定合同,并特别强调合同的效力在于建立一种当事人之间的法律约束力的关系,例如拉伦茨就这样说,"合同在所有参加的权利主体之间的关系方面是一种发生法律约束力的双方行为。他们在合同中所确立的规则原则上只适用于他们自己。"[5]就合同的效力进行界定时,强调法律约束力的一面不是偶然的,这里涉及对于合同效力即合同之债的关系更为基础一面的指涉,即合同之债对于当事人来说首先是一种"约束"内容,或者单务的或者双务的,这种约束即"债务"。合同之债的核心是一种负担,是一种法锁(vinculum juris)或者说"法律上的绳索或纽带",也就是说是债务人的债务方面。由于合同之债本质上被认识为一种义务关系,为了体现自由的保障,这种义务关系的建立就应该体现当事人的意志尤其是债务人的意志,所以德国民法确立了合同自由原则[6]。双方当事人彼此必须明确表明各自的建立合同约束关系的意愿,并且其内容一致时才能建立有效合同。另外,德国学者把物权合同归入处分行为,而把债法合同归入负担行为,负担行为这一表述也暗含了债权合同的效力本质在于债务方面的理解立场,所谓负担,指在法律上的某种行为负担或者说约束。

  这里补充一点,关于合同法本质上为义务法的认识,在英美国家属于不争之观点。英美合同法教科书通常在开篇就定性说,"合同法是义务法的一部分",属于"自我设定义务的"法律的一部分。[7]英美国家关于合同法这种性质认识,与其关于合同是设定义务的法律形式的认识是同出一辙的。在英美国家,其早期关于合同的定义,多界定为单方面的义务诺成即允诺,后来尽管一些通行定义转向以协议取代允诺,但其关于合同以产生诺成义务为主旨的认识并未改变。在英国,目前通行的定义是"在法律上可强制履行或在法律上被认为设定了义务的协议";在美国,目前广泛使用的定义如美国法律学会《合同法重述》第1条提出的定义为,"合同是一个允诺或者一组允诺,法律因它们被违反而提供救济,法律以某种方式将它们的履行确认为一种义务"。[8]也正是在这个意义上,凯尔森在以英美法为分析对象时,指出合同权利不过是为实现合同义务而服务的民法的一种特定技术而已,即民法交由义务相对人发动法律强制机器实现债务的法技术装置,他说,"一个契约当事人,只有在另一方当事人对他有以一定方式行为的法律义务时,才有对另一当事人的权利……一个契约当事人之所以有对另一方的法律权利是因为:法律秩序使制裁的执行不仅要依靠一个契约已缔结以及一方没有履行契约的事实,而且还要依靠另一方表示了应对不法行为人执行制裁的意志。"[9]

  此外,在《德国民法典》上,债的变更、债的消灭之各类原因之构成及其对于债的关系的影响,也同样具有首先指涉义务的属性。债的变更原因,归结起来都限于那些尚未涉及到债的根本目的但对于债的关系平衡有所影响的事由,至于债的消灭原因,则都表现为那些涉及到债的根本目的的事由。判断是否触及债的目的的标准,具体来说在于是否影响到债务的继续存在,这样就把债务人关系放到了关注重心。限于篇幅,在此仅以债的消灭的几种典型原因为例加以说明。《德国民法典》在第3章(2002年修改后为第3章)规范了债的关系的消灭的四种典型情形,即清偿、提存、抵销和免除,从法律构成界定看,都是以债务消灭为展开,实际上是债务履行(清偿),债务提存,债务抵销和债务免除。[10]其中,关于免除的构成规定尤为精当,由于是债务免除而不是"放弃债权"(所以在债法上放弃债权并不当然发生债的消灭效果),因此法律规定必须采取契约的方式,即只有债务人本人亦同意才能发生债务免除的效果从而在根本上消灭债。换言之,在债的关系中,仅仅债权消灭并不必然涉及债的根本,只有有关原因涉及到债务消灭时,才触及债的根本,如此债才会消灭。所以在考察消灭时效制度时,我们便不难理解,为什么债权经过了消灭时效之后,如果债务人自动履行,债权人仍然可以合法受领和保有给付,因为在这种情形债权虽然受有障碍,但债务本身并没有消灭,债的关系视为依然存续。

  再次,从对债的实现以及实现障碍的表述和规范的系统分析,也可认为《德国民法典》采取了债务人关系本质立场。其一,在《德国民法典》上,债的实现从根本上言之,首先体现为债务履行而不是债权行使。在债权债务关系中,给付请求权只是法律赋予债权人方面的一种促进债的实现的手段,在一般情形债的实现对债权人而言可以是消极的,因为即使债权人不请求,根据债的实现规范的要求,债务人仍然负有履行义务,通常情形仅且必须以给付履行才可以解脱自己。所以,债的实现多数情形是通过债务人自动履行而实现。债权人方面的受领、保有利益与其理解为债权的权能内容,不如理解为通过债务人义务履行而达致的债权人方面的反射利益,或者说理解为给付义务的对应意义。所以,《德国民法典》第362条[11]规定,债是因广义意义的履行而消灭而不是仅仅通过债权人的请求实现的方式而消灭。其二,债的实现障碍,在《德国民法典》被设定为债的履行障碍或曰给付障碍,其构成不取决于债权是否行使而是直接取决于债务是否履行。债务人是否按照合同或者法律要求全面履行其给付义务,是给付障碍构成的直接前提,所以即使债权人不请求,只要债务人不按照规定内容履行债务,便可迳行成立给付障碍。具体,如违约的构成,仅指违反合同义务,而不限于对债权请求或行使不予配合之范围。

  1900年《德国民法典》曾规定了三种给付障碍:债务人的给付不能(第275条、第276条、第280条),债务人的迟延(第284条、第285条、第286条)以及债权人受领迟延(第293条,拒绝受领给付;第298条,同时给付的不提供债务人请求的对待给付),这三种障碍尤其前两种与债权行使没有任何必然联系,(点击此处阅读下一页)

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