龙卫球:《德国民法典》对萨维尼占有理论的立场和取舍

——对萨维尼著《论占有》(第6版)的一些读书札记
选择字号:   本文共阅读 2986 次 更新时间:2008-04-22 10:36:38

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龙卫球 (进入专栏)  

  

  最近正好有段空隙时间,便将民法中的占有问题在有限的范围再做了一遍研读,除了阅读其他携带的一些著述/资料之外,一个重要的阅读点是萨维尼的<论占有>(第6版).原来虽然略读过萨维尼此书的英文版 (London: R. Sweet,1848,译者Sir Erskine Perry),不过,由于英文版没有译出拉丁文部分,阅读起来未免有所缺失.不久前,中国政法大学的青年才俊,朱虎/刘智慧二君,通过艰辛努力最后依照花体字的德文版第6版将此书翻译成中文(法律出版社出版,2007),为中文法学库添了一本重要文献.这样一来,研读起来也就方便的多,系统得多.

  我的研读重点是比较<德国民法典>和萨维尼的占有研究,探寻二者之间的最终关联.因为,学术界一直存在一个历史悬念!一种说法认为,<德国民法典>与萨维尼的研究具有相当的一致性,萨维尼的研究不仅启发了<德国民法典>规定"占有"一章,而且贡献了几乎主要的砖砖瓦瓦,打下了基本框架基础;另一种观点则相反,辩称这种一致性只在第一稿草案之中有所体现,但在该草案遭到耶林等人的激烈批评之后,最终成型的<德国民法典>在占有制度立场上发生了根本变化,可以说完全无视萨维尼的研究成果,出现了一种"集体的有意识的制度抵制".

  <论占有>是萨维尼24岁的作品,此作品一出,一时轰动,影响及于整个欧洲,当时正盛其名后来成为萨维尼攻击对手的蒂堡(THIBAUT),立即因此书出版将萨维尼封为"我们的第一民法学家".后来萨维尼生前又六次再版,修订有加,应该极为成熟. <论占有>的学问和价值应该是巨大的了,在后来的<德国民法典>似乎应该作出重要吸收.

  那么,实际到底如何呢?

  

  一

  

  萨维尼关于占有问题的研究起因,在于1801年夏天,他在马尔堡(MARBURG)对于罗马法文献<学说汇纂>最后十章做讲座时,发现其中最后一章(即占有)在其之前的研究中存在不足.他发现,只要他回到罗马法源,便能够注意到,时下流行的关于占有的通行概念和观点存在不准确之处.这一发现激发了他根据罗马法法源来重述占有的概念和观点的兴趣(参见德文第4版作者自序).可见,萨维尼的最初的研究思想并非要思考一种当下合理的占有制度应该是什么,最初激发他研究的是想考察当下及之前出现的有关占有的研究成果与罗马法法源的实际内容之差别何在.在<论占有>一书,萨维尼首要的且主要的努力的确是,致力恢复罗马法源中的占有制度和理论的原貌.

  这也就是说,年轻的萨维尼,其<论占有>想干的是一件在复古(恢复古代法学真相)意义上的学术拨乱反正工作.由于对于这样一种法源复古研究视角的确信,早年的萨维尼很快就决定了其学术定位:开创德意志法学的历史学派,对于当下民法诸主题及其体系的研究,均从罗马法历史复原中入手加以阐述和思考.这种研究与此前欧洲(尤其在法国地区)曾盛行过的复古学派研究风格相继.复古学派,它强调所谓纯历史的、科学的研究方法,在罗马法的故纸堆中寻求知识,在其盛行时对于相对简陋且宗教化的中世纪后期的法学和司法状态是一种人文复兴意义的刺激.然而这种复兴的意义,未免夹带着罗马时代的视野局限.复古学派对于萨维尼的影响,在萨维尼的几乎每一本著作中都是有迹可寻的,不同的在于文献使用/分析方法的严谨和力求完整方面,萨维尼做出了"科学化"的发展.可以说,萨维尼的历史学派风格,是复古学派的发展.但某种程度上,他是将简陋的早期复古式研究变成一种立足于罗马法法源历史文献总体科学分析的学问.萨维尼的"历史式"研究,对于<法国民法典>前后发展起来的从荷兰/法国向整个欧洲扩散的后期人文学派主要立足在人文想象力上的学问风格是一种反正,也对于德国当时因遗忘法源考察而不甚严谨的多少有些浮躁的法学研究之风是一种有声的批评.然而这种研究方法,对于一种学问而言,固然有了一种历史根基式探究的严肃,但是对于任何当下的制度建设思考来说,如果不加其他视角的丰满,依旧难免逼窄,难说是完全的进步.

  学者研究风格的形成往往有些偶然,即总是与其特殊的教育机遇有关,萨维尼也不例外.他的年轻时代,正值罗马法文献再次发掘的兴奋时期,这当然是他对于/立于罗马法研究的兴趣诱因.但是如果没有有关罗马法研究的意识和眼界培养,或许他也不会形成后世所谓"历史学派"的风格.威廉-格恩里书写"萨维尼传略"时认为,如果从"致力于从古代著作和文献作出给人印象深刻的科学的注释"的方法角度而论,萨维尼终身都是魏斯(PHILIPP FRIEDRICH WEISS)"忠实的信徒".1795年,16岁的他在马尔堡大学读书,有幸与老师魏斯建立了亲密联系,后者是所谓"雅致学派"风格的民法学者,致力于古代著作和文献的研究,且藏书丰富(这些著作文献当然对于萨维尼进行了开放).此外,萨维尼1800年博士毕业,次年在马尔堡作为编外教师任教,使得其研究初年得以继续受魏斯的指导和影响.萨维尼也坦承,其早期关于罗马法源的探究兴趣,深受魏斯激发,<论占有>便是在魏斯的鼓励和视角引导下完成的(参见第4版自序).在马尔堡的讲课,又因为专门涉及罗马法<学说汇纂>的讲座,所以加速了萨维尼向罗马法历史研究的靠拢.这时他还进行关于民法学家"胡果的历史"的讲课,导致他下功夫研究胡果,从对后者的著作研读和与其交流中,他获得了巨大帮助和影响,而后者恰好又是一个致力于从罗马法渊源研究而批判18世纪德国法学不足的重要学者.这样,萨维尼为什么会毕生致力由罗马法源研究来"正本清源",并试图以此批判和改进他眼中的当时德国法学或者几乎遗忘罗马法源或者研究手法过于残缺的现状,进而构思他的"现代民法体系",理解起来就顺理成章了.

  萨维尼在<论占有>甫一出手,便有学究般的风范.他把同时代的所有有关占有问题的学者评注搁到一边,而直接回到他认为的堪称伟大的罗马法学家或者文献那里,寻求一种更为坚实或曰可靠的知识.他认为,"从古代文献未受影响的/纯粹的源泉中重建民法更具重要性"(格恩里语).当然,他也没有完全忽略中世纪一些重要的罗马法注释法学家如居亚士/多内鲁斯等人的贡献,但他完全站在了一个重新洗牌的立场,而后者的意义仅存在于启发/供印证/或者被置评之维之中.至于其他许多研究者,则完全在于他的热嘲冷讽之下,可谓打击一大片.[对于1803年的年轻萨维尼而言,这种秋风扫落叶式的文风,可谓是青年锐气,一剑封喉,盛气扬名,但是对于1836修改到第6版的暮年萨维尼来说,如果还坚持维护这种文风的话,那么就不免过于狂傲了,这大概也是青年萨维尼大受人赞赏而老年萨维尼颇为人嫌厌的一个原由吧.下面我们会注意到蒂堡这位早年萨维尼的吹鼓手,在后来关于占有一些重要的立场变化,似乎很难说与这种心情没有关联,至于耶林的转向,除了系出自"青出于蓝"式的学术发展之外,根据一些传记作家的研究暗示,恐怕也难说与关于萨维尼的情感刺激没有联系).

  

  二

  

  下面来看看萨维尼在<论占有>究竟提出了什么样的研究成果.

  萨维尼全书分篇,主题分别是占有的概念(第1篇),占有的取得(第2篇),占有的丧失(第3篇),令状(第4篇),法律上的准占有(第5篇),对于罗马法的变更(第6篇).这种篇章结构的安排显然是一种释义体例,从概念到占有发生和消灭要件/保护方式和范围,即从概念到具体应用的体例,从而在一般的意义上对于罗马法源中的占有作出解释,附带就准占有/后世的变更加以解释和说明.全书的方法是一贯的,就是尽量使用足够的历史权威文献(在每一个问题上展示有关权威篇章,并且进行合理的解释,这种解释讲究一致性,也重视对于表面上不一致的证据的澄清),并在辩论的意识上充分讨论对立的观点.

  (一)占有的概念(第1篇)

  1,占有论题的确定

  在开篇,萨维尼即指出,作为本书论题的"占有"概念,应在两重意义上因其形式界定而成为法学的一个真正主题.

  首先,它不是指纯为客观事实层面的对物的"持有"或者"支配",而是指与法律意义有关的成为立法对象的以法律术语来断言的"占有".

  其次,他继续限定,从罗马法的"占有"(possessio)界定来看,所谓"占有",特指与依据权源(例如所有权)的那种占有权能(RIGHT TO POSSESS)相为区别的那些占有"权利"(RIGHT OF POSSESSION).在此意义上,"占有"是独立于所有权本身包含的占有权能(即所有权的占有)之外的法律上的"占有".

  萨维尼同意,关于"占有"的理论难题是,如何确定其本质,以及占有是否应该被视为一种权利,是否是对物权.他认为,这些问题其实并不难解答,但是前提在于确定罗马法源有关占有的篇章,理清其法律意义范畴.(第1章).

  2,罗马法中的"占有"的范畴.

  他认为,罗马法上独立于"所有权的占有"的"占有"制度,在法律意义的范畴表现为两种形态:它们作为前提能够分别导致"时效取得"和"令状"的法效果.

  第一种占有的制度形态,与早期市民法上就发展出来的取得时效的构成相关.取得时效本身是一种原因,但最终导致所有权取得的法效果.取得时效起源于十二表法即严格的市民法,根据有关规则,任何人占有某物达到一年或两年,就可以成为该物的所有权人.此中的"占有"形态,它是取得时效的构成因素.后来取得时效制度在发展中历经一些变迁,尤其在占有持续期限长短方面.

  第二种占有的制度形态,则与罗马时代通过裁判官发展的"占有令状"或者说这种令状保护相关.占有在这里成为一种独立的令状的保护对象.对于某种范畴意味的"占有"的非法侵犯,可以引发这类特殊的可概称为"占有令状"的保护.(第2章)

  除此而外,罗马法上再无其他的法律意义的占有.

  萨维尼对于他认为其他学者可能的谬误进行了指正和分析,后者有时将占有的范畴扩及到罗马法上的"先占"/"交付,善意占有之诉,孳息取得,正当防御的基础,留置权的效果.萨维尼认为,这些都与严格意义的"占有"无关,而是其他制度的内容.(第3章).

  3,罗马法中的"占有"的本质

  无论是作为取得时效的构成要素的占有,还是作为占有令状原因的占有,都需要在法律上有特殊的界定.接下来,萨维尼引出,要从罗马立法者和法学家有关法源文献的分析角度,进行界定.(第4章).

  罗马法所有在法律意义上提到的占有规范,都是为了确定适用取得时效和令状的可能性.

  萨维尼认为占有具有双重性,首先当然是事实,但是因为会产生法律上的某种后果,所以说它又是权利也大致不违.所以才会导致占有是权利还是事实的争论.(第5章).

  在取得时效制度中,占有是与法律事实结合的,作为整体事实的一部分而成为所有权取得原因.

  但在令状保护,则占有本身是事实也是保护的对象,因此更有"权利"的意味.在其定性上,萨维尼认为,对于占有令状保护,罗马法在观念上归入债务法,这是因为由其具有对人的特点以及以恶行之债的观念为基础而推论的,无论是在制止暴力剥夺令状,还是在现状占有令状和其他类似令状,或者在针对临时受让令状.(萨维尼的这一债务法定性认识似乎为后世立法所彻底否弃).

  萨维尼认为,大多数学者错误地将占有归入对物权,只有多内鲁斯正确地看到占有与取得时效和占有令状关联的特殊性而端正了对其本质的认识.

  此外,萨维尼认为,关于占有还有一个本质认识的错误,就是把占有视为临时所有权,把占有令状视为所有权之诉的控制程序.(第6章).

  4,罗马法源文献中的"占有"(POSSESSIO)\"自然占有"(NATURALIS)\"市民法占有"的含义

  这一部分对于全书来说非常关键,因为萨维尼在这里通过对于有关罗马法源篇章的解读,对于罗马时代的"市民法占有"/"自然占有"这些概念进行历史的释义.正是通过这种释义,萨维尼确信自己研究清楚了罗马法上的法律占有形态和范畴.在这个问题上,后世的罗马法学家们一直存在重大分歧(这种分歧可参见萨维尼在第10章的归纳),而这种分歧导致对于法律上占有范畴及其制度基础的理解的重大差异.

  萨维尼认为,在罗马法源中,市民法占有不完全是法律占有,它只是一种形态,而自然占有也不完全就排除法律占有.

  在市民法占有和所谓的自然占有两个概念之间,有两个对立:

  首先,是市民法占有所有情形的自然占有对立,前者限指市民法上的占有制度,即作为取得时效的事实构成的占有.(点击此处阅读下一页)

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