龙卫球:民法秩序的主体性基础及其超越

——中南财经政法大学 “青年学术沙龙”主题发言
选择字号:   本文共阅读 2700 次 更新时间:2008-04-22 10:25:39

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龙卫球 (进入专栏)  

  

  时间:2002年11月2月

  地点:中南财经政法大学

  报告人:龙卫球(中国政法大学教授)

  评议人: 徐涤宇、高丽红、张家勇、周佳念、李中原、梅夏英、彭诚信、葛云松、谢鸿飞等

  

  谢谢中南财经政法大学的邀请。我很高兴今天有这样一个机会,就“民法秩序的主体性的基础及其超越”这个论题发表一些粗略的见解。这个论题也可看作是我4年前完成的博士论文的延伸。我的博士论文主要涉及到一个这样的思考:民法中的概念是否体系化了的,如果是,究竟是什么贯彻了整个民法的概念体系。我的研究结论是:至少大陆法系民法在历史的形成中确实是有意识地进行体系化了的,而其中主体概念是预设的第一概念,其他概念由此而展开(具体的内容大家可以网上参考我发表出来的《法律主体概念的基础性分析》一文)。

  我今天的发言,本来准备有7个部分,由于时间关系,今天只允许我做半个小时主题发言,所以只好集中为三个问题。其一,就提出“主体预设论”的方法基础和论证过程做个交待。其二,简要评估对民法的以法律主体为中心概念的结构特点的认识意义。其三,我打算反思一下这种法律主体的结构思想在当下的局限性,谈谈这种主体性民法结构模式超越的必要性和可能性。

  

  一、“法律主体预设论”的方法基础和论证过程

  

  我个人倾向于相信,观察和描述实在法的比较可靠的方法,是分析法学家们使用的分析方法。分析法学家的方法虽然各异,但我以为法律分析的二重性,在今天的法学研究尤其是对实证法研究中是非常关键的方法论前提。我赞同德维金关于法学一般理论的观点,即“法律的一般理论必须既是规范性的,又是概念的。”法律分析一重是技术的或规范性的,法律是一种规范性要求。法律的技术性或规范性的方面要求我们首先应当完成法律的规范性分析,否则便无法区分法律与道德、规则与普通的观念主张的界限。这也是形式合法性问题。但仅回答形式合法性不等于完整的分析了法律。法律分析的另一重是概念性的,法律是通过概念的表达,概念是法律的实体部分,法律旨在完成对于现实世界的规范意义,因而需要表达出具体的内容要求,这些法律具体内容要求通过概念而表达出来。

  我的研究主要集中在对法律概念的考察上,试图通过对民法上相应概念的结构分析,进而较完整地揭示出民法规定的内容结构,并提出一种解读全部民法的实际法律结构的有效模式。过去许多法学家都直接或不直接地做过这样的工作。比如 “权利本位”的理论,就是大陆法系许多学者关于民法制度结构的一种比较有历史渊源的解释模式。显然,我对既有的一些成型理论并不十分满意。当然,尝试一下如何使用分析工具也是我进行这项研究的一个兴趣所在。分析工作可能是枯燥的,但我觉得对于我今后的研究来说是必补的一课。

  我接受了这样一种前提:民法是具结构性的制度系统,换言之,民法秩序呈现统一性的特点。若民法是一个松散的规则集合,则其中不会有结构概念的存在,那么我以下的结构分析就失去了着点。目前看来,无论从实证形式上还是在价值功能上,我们对民法秩序的统一性问题还是可以作出肯定回答的。在实证形式上,可由凯尔森的研究来支持,凯尔森虽然反对动辄将法律规则做价值思考,但至少他赞成法律在实证范围是统一的,他认为“法律具有统一性,其法律在性质上是由部分联结的结构,并存在于一定基础之上。”在法的价值功能方面,可由耶林的观点来支持,对此他说“目的是全部法律的创造者”、“法律统一的基础不是由法律自身生成的,而是由制定法律者有意识决定的。”在后面的具体的关于结构概念的实证分析中,我实际上也同时论证了这种结构性观点。至少在大陆法系的民法历史形成之中,法学或者立法者的结构意识的确起到了决定性的作用。

  接下来是对民法第一概念的求证。即,民法的统一性的基础在哪儿呢?或者说,民法中最为基础的概念是什么呢?前面提到,传统理论对此有过一些很流行的理论认识。自罗马人以来,大陆法系学说在观念上一度有“权利本位”之说,例如拉德布鲁赫说:“在法律领域中,一个人的义务总是以他人的权利为原由,权利概念而非义务概念是法律思想的起点”。权利本位说,可能实际只是在比较权利和义务概念的基础上提出的,但是人们似乎更愿意把它当作民法全部结构的表达,认为民法的最基础概念就是权利概念。权利概念因此构成了许多大陆法系民法学者的法律概念的核心。英美法国家法学理论在此方面存在重大分歧。有义务预定理论和权利预定理论的对立。义务概念理论,是由早期的分析法学家奥斯汀、凯尔森等坚持的,德维金将之称为英美法律传统中一度占支配地位的理论。该理论将法律看作是规则的集合体,一条规则便是一个命令,在一特定场景出现时,该命令要求我们以一定特定的方式做出反映。所以,居于法律或命令核心的是义务概念,法律最一般的概念就是“法定义务”。奥斯汀说,法律是主权者的命令。凯尔森亦大致继承了这种叙述方式。当代英美法学对义务概念理论做了激烈反思与批评,最终确立了权利概念理论。较早阐发权利概念重要性的一个学者来自分析法学内部,哈特在《法律的概念》一书认为,法律具有多重性,至少可分为公、私法,公法以义务概念为基础,而私法以权利概念为基础,奥斯汀对法律的定义根本不能覆盖法律的复杂内涵。他认为,早期法律实证主义的义务概念是从其对法律的定义中机械地制造出来的,而非对法律内容的考查中得出出来的。德沃金在其《认真对待权利》一著进一步尖锐地批评了义务概念理论,他认为,义务概念理论是错误的,但同时也不赞成哈特的区分法,而是认为权利概念是整个法律体系的【惟一】中心概念。当然,德沃金不完全是着眼现实分析,他特别强调法律的道德性,认为权利给法律正当的信念。

  我重点对上述两个理论进行了审视。审视的方法基础是历史的实证的。我认为,若要证明义务或权利的基础性,则要证明实证法中其他概念都是由义务或权利推导的。通过对诸法律概念、主体、权利、义务、能力、履行、不履行、责任、救济、赦免等主体概念的结构关系的详细分析,以及对有关立法明确的或可推知的实在意图的历史解读(法律概念分析无法脱离对概念形成本身的分析),我得出了以下结论:权利概念虽然比义务概念更接近当代法律结构的真实,但是在权利概念的背后,主体概念才更具有基础性,主体概念才是全部法律概念体系的预设起点。主体不仅不是权利的辅助概念,而且实际更处核心地位。相对于权利而言,主体是目的概念,权利本位说不能成立。法律主体在民法上不是由法律引入社会生活中的强制控制要素之上的简单的添加要素,相反它是经立法者授权的法律生活的主导者。法律的真正目的不在于到权利为止而在于到被授予权利者那里为止。“授予私人权利的规则要得到理解的话,必须从行使这些权利的人的角度来考查”;“情况之所以如此,乃是因为只有这些法律权利使私人公民成为私人立法者。若不存在这种规则,人将仅仅只是一个责任的承担者,也就不称之为公民。”所以,相对义务而言,民法是权利之法律,但相对其全部概念体系而言,民法更是法律主体之法,我称之为“法律主体预定论”。

  

  二、认识民法主体性结构的特殊意义

  

  法律主体概念的中心化,使得民法完成了理性法的奠基问题,表达了一种主体意向十分显明的法律结构,因此也凸现了民法实践实际成为一种法律主体的实践。民法以法律主体为中心结构,意味着关于民法秩序的解释应该是:在民法秩序中,法律主体是主动者或者说秩序的发动者、导向者,而权利、义务、法律行为、责任等等都是法律主体的属性,是形成秩序的手段或者方式。可以这么说,整个民法只有在法律主体这个支点上才能被正确解释出来。在传统的实证民法上,法律关系是由“法律主体”架构起来的法律关系,法律行为是由“法律主体”发动的法律行为。在所有权或者物权那里,是支配物的关系意志归于法律主体;在合同债权那里,是法律主体的意志得到尊重;在侵权救济那里,是首先着眼被维护的法律主体的利益;在人身权那里,是人格利益依附于作为生命人载体的法律主体而存在;在法律行为那里,是对法律主体的私法意志的法律尊重。

  我国民法理论对法律主体的中心地位注意不够,相反,经常过分夸张“权利本位”、“意思自治”的效用,把本是法律主体概念的属性的东西――权利、法律行为,错看成全部实证民法体系的本位概念。事实上,通过法律主体概念的正位,我们发现过去十分看重的法律关系、法律行为再重要,也不过是私法的重要工具罢了,相对于主体概念来说,它们是意义的实现工具而非意义设定本身。由于过重强调法律关系或者权利概念的基础性,或者过于强调“法律行为”概念的基础性,在解读或理解私法的时候,便容易陷入一种比较孤立的、机械化的认识,而忽略了整个实证民法的灵魂的真实所在。换言之,这种本末倒置的解释模式,导致了对民法整体功能的视而不见。

  在法律主体的中心结构下,传统民法的整体功能是这样体现的:通过各种私法手段落实主体利益――这些私法手段,可以是授权式样,例如通过允许法律主体以通过法律行为或其他理由取得权利或者法律关系的方式来自主决定是否实现主体利益,这一部分属于一般私法工具,属于私法中的任意法,也可以是强制性的,通过其他直接的安排来落实主体利益,这一部分属于特殊的私法工具,属于私法中的强制法。乌尔比安把私法看作是维护私人利益的法而不只是权利法,正是此理。民法不完全只是通过私法主体的自主方式发动和组织私性生活,尽管这是主要的方式。

  在权利本位观或者意思自治观之下,人们并不能很好理解民法为什么还承认那么多强制义务、附随义务,为什么限制甚至否定部分人的行为能力,但是放在法律主体秩序的整个框架下,这个就不难理解了,它们尽管是强制法,但仍然与私法主体利益有关。在权利本位观或者意思自治观之下,人们并不能很好认识国家所有权、国家作为私法主体从事法律行为时的实际功能是什么,但是如果站在法律主体――国家这个利益原点去观察,就会看到即使国家在形式上作为平等者进入民事生活,但是由于它的追求国家功能的本性,这些工具无节制的使用,恰恰是强化了国家对个人的统治力量。所以,我国的国家所有权、集体所有权、事业单位法人等等所谓民法制度,从主体的私性功能看,它们实际缺乏真正的私法制度的属性。

  对民法的私性功能,温德夏特曾做了规划,他说,私法的任务应该是“划定共同生活的个人的意志统治的界线”。在他之前,萨维尼也说:“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在”,法律关系的本质是“私人意志独立统治的领域”。但是我们后人的理解往往只强调具体方式上的自由,而忽视了在传统民法,主要着眼强调在共同生活中主体享有的自由地位。从法律主体这一结构中心出发,我们可以完整地理解法国民法“人法――物法”的二分结构。这个结构正是首先强调“人”的主体性和自由地位,主体法显然比物法更具有优先性,属于更高的规范位阶,属于整个民法的精神部分。

  其次,应当注意到,法律主体概念不等于生命人,民法通过缔造这个充满意识形态意义的法律概念,还表达了特有的规范的意识形态的功能。立法者通过这个概念切断了民法和实际生活的对应关系,他们锻造出主体身份,承载立法者意图,改造现实中的个人和其他实体。换句话说,法律主体是人为的主体,是立法者把自己关于应然生活秩序中心的理解赋予给某些实体。所以我们要认识主体秩序的实际意义,首先便要理清透过该主体身份所表达的立法者的实际意图。

  以法国民法为例,其人法,即关于民法上主体的地位以及主体最一般属性的规范部分,便深受自然人人格自然生成论的影响。法国民法通过将主体角色几乎惟一地授予现实中的作为个人存在的生命人,表达了这种毫无掩饰的个人主义高于一切的法学立场。根据这种体例,不过,法国民法的“人”还是经过立法者剪辑了的,首先它是一般化了的(每个具体的个人都通过自然人概念获得了平等对待),其次是抽取了情感的,法国的自然人是理性人的化身。

  也正是从这一充满拟制色彩的主体结构,我们理解到,德国人通过将“自然人”和“法人”的二元主体的设计,使其民法完成了一个“双头结构”的转向,社团、财团法人作为彻头彻尾的拟制人格,表达了立法者对于社会“有机体”的特别重视,因为立法者认确信组织人格化是当今世界交往或交易不可抗拒的需要。

  再次,法律主体预定论对于实证法建设具有方法论的意义。实证主义者害怕法律与意识形态纠缠不清。而反对实证主义的学者又害怕机械的法治会丧失最基本的道德性。(点击此处阅读下一页)

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