摘 要：国内法的域外适用随着全球化进程的加深,在国际关系中的重要性越发凸显,国外法院对中国法的认可、采纳、适用与查明表明了我国法域外适用的国际影响力。通过对Westlaw法律数据库中2014年以来美国法院适用中国法的案例为样本,对其所适用的冲突规则和查明方法进行分析。中国法域外适用的障碍主要存在着当事人适用中国法意识较弱、缺乏熟悉中国法的专家、当事人证明中国法的方法较单一以及中国法英文版本的权威性和准确性等问题。因此,应提高当事人选择中国法的意识,加强中国法域外适用的法治人才队伍建设,加强中国法律英文数据库的建设,推动非正式民商事司法协议的签署。

关键词：中国法；域外适用；美国司法；冲突方法；对策

引言

习近平总书记在召开中央全面依法治国委员会第二次会议上强调要加快推进我国法域外适用的法律体系建设。为此,了解西方法治体系中对于中国法的适用情况,有助于构建我国法域外适用的法律体系基础。随着全球化进程的加深,尽管中美贸易战对中美经贸关系的发展存在着不确定因素,但中美两大经济体脱钩可能性不大,中美贸易仍在不断增长,中美贸易争端案件数量呈直线上升趋势。在中国转型发展的关键阶段,中国的影响力指数不仅包括我国在国际事务中的引导力、支配力和影响力,也包括中国法域外的国际传播和影响能力。本文选取美国法院适用中国法的司法案件为样本对中国法域外适用的情况进行实证分析,源于三方面原因:其一,中美经贸重要性以及美国法院的普遍管辖,对于了解外国法院理解和适用中国法颇具意义;其二,实证样本获取的便捷性。外文法律数据库如“Westlaw”、“Lexisnexis”、“Wolters Kluwer”等收录有美国法院审理所有民商事案件,包括适用中国法的案例;其三,美国法院适用外国法的启示性。研究美国法院对于中国法适用依据及实践做法,能够以问题为导向,针对中国法在域外适用的障碍和问题,采取可行性措施加以应对。这将有助于建设中国法域外适用法律体系,保障民商事主体选择适用中国法维护权益的权利,提升中国法在国际话语体系中的传播能力和影响能力。

一、中国法在美国法院适用的规则与现状

在国际民商事关系中,如果所涉法域的私法规定都是一样的,适用的法律就没有冲突,也就不需要在诸多的法域之间进行复杂的法律选择。但实际上由于各国政治、经济、法律等方面仍存在差异,对于同一项国际民商事争端案件可能会出现不同法域同时适用的情况,不可避免地会出现各种冲突和争端。作为国际私法的基础概念,法律冲突是对同一民事关系所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。在冲突法意义上,“国家”与“法域”可能会发生重叠现象,“国家”就是同一个主权下的全部地区,“法域”指一个具有独特法律制度的地区。本文中的“中国法”应做广义理解,即根据冲突规则适用于案件争议的我国的法律、法规、规章和最高人民法院所发布的案例判决与指导性案例,且不包含不是同一法域的我国港澳台地区的法律组成的规则。最高人民法院发布的案例以及指导性案例针对法律条文适用中疑难问题,解决同案不同判的现象,有利于国外法院理解及适用中国法条。私法层面的域外适用主要是指国外司法机构对我国法的认可、采纳和应用,它更多的体现了我国法在国外的影响力。

(一)美国法院适用外国法的规则

中国法在美国法院适用的规则就是美国法中适用外国法的冲突规则。涉外民事关系案件中,一国法院通常涉及到基于某种法律选择规则适用外国法的问题。因此,一国法院承认外国法的域外效力就是承认外国法在调整涉外民商事案件时具有同本国法一样的法律属性。

1. 美国法院查明外国法的方法

对外国法的查明作为美国民商事案件中独具特色的审理环节,其查明的结果直接关系到审判质量。美国法在查明责任分配的问题上,存在视外国法由事实问题向法律问题的转变,如果视外国法为法律,法官有义务查明法律内容;而如果视外国法为事实问题,则应由当事人举证加以证明。

虽然普通法系的国家普遍视外国法律为事实问题,但随着《美国联邦民事诉讼规则》(以下简称FRCP)于1966年的修改,FRCP第44.1条规定必须将外国法视为法律问题。在查明外国法的方法上,美国联邦和州法官有权采取任何措施确定外国法内容,不局限于当事人提交的资料,也不受《美国联邦证据规则》中关于可采性证据的限制,法官可以考虑任何相关资料或来源来确定外国法律的内容,而不是机械地将外国法视为事实问题只能由当事人请求适用。具体来说,法官可以依赖英语翻译的书籍、论文、法规、国际条约、案例、法律援助和在线法律网站和数据库来确定适用的外国法律, 法官甚至可以询问外国政府的意见或者与研究外国法的教授探讨。特别是当一国拥有充足的法律资源时,法官可以从中进行研究和调查。独立研究使法官能够弥补当事人提交材料的不足,还能帮助法官确认所呈现材料的准确性。

表面上法官和当事人双方都有重合的责任和义务来证明外国法律,加上法官还可以主动依据职责来查明外国法的内容,那么查明中国法的内容就不应该是问题。但是,实践中普遍存在的情形却不容乐观,法官没有承担起查明外国法的义务。第一,如果原告没有根据《联邦民事程序规则》在诉状中对适用的法律加以介绍和陈述,法官会假定外国法与法院地法并无冲突且以当事人没有意图适用外国法为由直接适用法院地法。第二,许多联邦法官仍然不愿意积极调查外国法律问题,而是严重依赖专家证词对外国法的解释或以无法查明为由驳回案件。第三,当法官试图针对发展中国家法律进行独立研究时,他们通常面临获取外国法及翻译外国法的困难。外国法律可能很难从法律、法规、司法判决或其他客观可供验证的文件中轻易确定,而且许多发展中国家的法律可能不具备英文法律版本,需要投入大量人力物力翻译。

在美国法院查明外国法的方法上,普遍使用的还有专家证人制度和“法庭之友”制度。两者既有联系又有区别,前者指听取当事人申请的专家证人或者法院依职权指定的专家证人中对于某些特定领域发表的陈述性意见,只涉及到个人;后者指非诉讼当事人自愿或者由当事人或法院邀请参与庭审就案件的法律问题提供陈述性意见,以弥补法官在特有领域知识的不足,可以是个人、政府、组织和团体。

(1) 专家证人对外国法的解读。

美国法院在查明外国法的时候普遍依赖专家证人对外国法的解读。《联邦民事程序规则》中不要求外国法律专家具有任何特殊资格,法官在判断专家证人是否具有资格时拥有很大的自由裁量权,更加看重解决现实问题的能力而非单看文凭和头衔。正如美国第二巡回上诉法院法官所解释的那样,“问题不在于专家的可信度,而是他们所表达意见的说服力。”专家证人的实际知识将决定专家证人的可信,如果专家对外国法律的了解是可靠的并且超过了法官所具备的某方面知识,法院可能会仔细考虑该专家提交的任何材料。实践中法院会尊重并认可外国律师执业人员或精通适用外国法律的法学教授提交的宣誓书或声明,这一宣誓声明通常附有相关外国法典法规和案例的摘录。因为专家可以向法院提供有关法律渊源、法律等级、法律解释以及其他在外国法律材料面前不易确定的事项的信息,专家证词的价值在解决外国法律的适用方面得以体现。如果没有熟悉外国法律专家的帮助,美国法官可能会错过法律的细微差别而错误地理解或适用外国法律。

(2)“法庭之友”对外国法的解读。

“法庭之友”在英美法系国家的诉讼制度中早已存在,是指非诉当事人因为诉讼涉及重大利益,得请求法院或受法院的请求而于诉讼过程中提出书面意见者。根据FRCP44.1条的规定,外国法在联邦法院的查明必须作为法律问题来处理,可以考虑包括外国政府、民商事组织、个人等提供的书面意见。因此,案件当事人以外的第三人可以通过“法庭之友”的意见书提供案件相关的事实和法律适用意见。《美国联邦最高法院规则》对“法庭之友”的提起程序作了详细规定,第37条规定当事人、法院、联邦政府或州政府都可以在起诉与上诉阶段向法院提起“法庭之友”在诉讼程序中的适用,甚至可以以口头答辩的方式质证。根据《美国联邦上诉规则》的规定,非诉讼当事人参与到“法庭之友”的途径除了双方当事人同意,也可以由法院主动邀请或者得到法院许可的方式参与进来。而政府作为“法庭之友”提交意见书时,既不需要法院邀请或许可,也不需要当事人同意,可直接参与。

如在Animal Science Products, Inc. v. HebeiWelcome Pharmaceutical Co. Ltd.的案例中,我国商务部、中国国际商会和法学教授们以 “法庭之友” 的身份参与到案件查明中国法的过程中。这也是中国商务部第一次在美国法庭中以 “法庭之友” 的身份提交了非当事人的书面意见,证明中国法律与美国的反垄断法大相径庭,中国制造商难以同时满足两个国家的法律。中国企业一审败诉后提起上诉,美国第二巡回上诉法院认为: “当一国政府通过律师代表或者其他方式直接参加到美国的法庭程序中,并且宣誓提供的关于其本国法律法规的制定和效果的证据在各种环境下是合理的,美国法庭就有约束来接受这些陈述性意见。”该法院认为其有义务接受外国政府做出的关于本国法律法规的合理解释。该案上诉至美国最高法院后,最高法院法官认为外国政府的陈述性意见在证据中所占的比重需要根据具体情况进行分析,联邦法院既不被外国政府的意见约束也不能完全忽略相关因素的考量。该案最后于2018年6月被发回重申。

换言之,当事人在美国联邦和州法院提起的诉讼涉及外国法律时,外国政府、外国组织、外国专家教授可以对案件中的疑难法律问题就其国内法的含义和解释发表陈述意见。对于外国政府意见的效力,最新的判例也表明美国联邦法院应当尊重但不是绝对遵从外国政府提交的意见,因此这些意见并不对案件的最终审判结果有决定性的影响。

2. 美国法院适用外国法的冲突规则

美国法院在适用外国法的问题上比较复杂,不仅有语言和文化的差异带来的理解和应用方面的复杂性,而且也有州与联邦司法体制的独立地位带来的差异。比如美国一些州已经建立了自己的冲突法规则,针对不同的冲突法律选择可能有不同的路径。1934年的《美国冲突法第一次重述》虽然建立了美国传统的统一冲突法体系,但其过于依赖属地性和既得权两个原则的规则体系也被美国诸多学者诟病不已。现如今美国各州普遍采用的冲突方法是1953年美国法学会起草的《美国冲突法第二次重述》中确立的最密切联系原则,也被称为现代冲突法。《美国冲突法第二次重述》规则的基本立场是以“最密切联系”划分为主的多边主义方法为主,但是第六条也确立了对适用法院地法的相关政策考量。追溯到1987年,由美国50个州、哥伦比亚特区和波多黎各自由邦组成的联邦共和国中,美国有17个州采取的是传统的侵权冲突法,24个州采取传统的合同冲突法。到2017年,只有9个州采取传统侵权冲突法,43个州采取现代的侵权冲突法;11个州采取传统合同冲突法,41个采取现代的合同冲突法。由此可见美国州法院普遍采用《美国第二次冲突法重述》中确立的冲突法规则。限于论文的篇幅,在此主要关注美国州和联邦法院通常使用的两种主要的冲突法方法。

根据《美国冲突法第二次重述》的规定,美国法院将分三个步骤处理冲突法律规范。首先,《美国冲突法第二次重述》中要求法院必须能够具体确定国际民商事关系中法律问题的特征,解决识别和定性问题;其次是选定有最密切联系的连接因素;最后是法律的查明与适用。在适用外国法的情况下,查明和认定外国法的内容是适用外国法的前提和基础,因为法院必须了解适用的外国法律。

(二)中国法在美国法院适用的现状

正确确定私法层面域外适用的实体法对案件的结果有重要意义。中国法在域外的适用关系到中国籍的诉讼当事人的利益保障。进一步讲,美国法院适用中国法的背后原因不能只从司法的角度来谈,研究美国民商事案件中对中国法适用的现状,能够对美国法院适用中国法的情形以及不适用中国法的原因有更深层次的理解。

在Westlaw法律数据库中以高级搜索的方式,通过“各州与联邦判例法(all state & federal cases)”中以“Chinese law”、不包括刑事案件、包括民商事案件的特定搭配为关键词查询到2014年1月1日至2019年4月20日的所有涉及中国法域外适用的案例。查询结果涵盖149个案件,其中由联邦法院审理138个案件,州法院审理11个案件。从法院系统分级来看,联邦系统中上诉法院审理21件,地区法院审理101件,破产法院审理2件,国际贸易法院审理14件;州法院审理11件。联邦法院审理的案件占据所有审判案件92%的主要原因在于美国是复合制国家,司法系统既包括50个州法院,也包括属于联邦法院系统的94个地区法院和13个巡回法院。从案件审理看,联邦法院主要审理涉及美国宪法、外国、州与州之间贸易、国际贸易、破产等案件,而州法院主要审理本州的民刑事案件。在跨国诉讼中,因为当事人诉讼争议标的额大且往往拥有不同国籍,通常应诉诸联邦法院。特别是在商业诉讼活动中,联邦法院能够提供区别于可能有地方偏见的州法院的判决,以相对公正地方式促进当事人纠纷的解决。

通过对149个案例的逐个分析,排除了不属于民商法争议的案件、国际贸易争端案件、仅涉及程序方面的动议、移民等的95个案件。最后在案例中涉及中国法的适用以及对中国法进行分析和适用的共有54个案件。通过对符合条件的54个案件的比较分析,结合当事人及受案法院对中国法适用的举证责任分配以及援引程度的不同,来讨论中国法域外适用的实践状况和存在的主要问题。

通过对54个涉及中国法或者法院地法适用的美国民商事案件的分析,法律适用的分布概况如下图所示。美国联邦和州法院审理的案件中,适用中国法的案件有14个,占整体的25.9%;适用法院地法的案件有39个,占整体的72.2%;适用其他州法律的案件有1个,占整体的1.80%。

美国民商事案件中对中国法的适用包括以下三种方式:一是合同约定中国法为准据法,适用中国法,代表案件有8个;二是根据最密切联系原则,适用中国法,代表案件有1个;三是法院在以“不方便法院”管辖权原则撤销案件时,认定该案应适用中国法,代表案件有5个。美国民商事案件中对法院地法的适用包括以下四种方式:一是合同约定法院地法为准据法,适用法院地法,代表案件有5个;二是双方无协议或没有当事人提起中国法的适用,适用法院地法,代表案件有17个;三是根据最密切联系原则,适用法院地法,代表案件有15个;四是当事人没有充足证据证明中国法,或提起时间不及时,适用法院地法,代表案件有2个。

二、中国法在美国法院适用的实证评析

美国法院适用中国法的司法实践中,不仅涉及到运用冲突法规则对跨国民商事案件中的准据法确定,也涉及到中国法查明的途径,纵观美国民商事案件中涉及中国法案例查明和适用情形,美国法院在适用中国法的实践中有如下特点。

(一) 法院适用法院地法的比重较大

对上述法院适用中国法案件的比较分析可以看出,不论适用法院地法的理由为何,适用作为法院地法的美国法占了绝大多数。从中国法在美国民商事案件的法律选择方法来看,美国法院适用“最密切联系原则”的占31%(17/54),重叠适用“意思自治原则和最密切联系原则”的占4%(2/54),“以中国法无法查明”为由适用美国法的占4%(2/54),“以没有说明适用法院地法却适用法院地法”的占31%(17/54),“以意思自治原则”的占24%,“以不方便法院原则应适用中国法而撤销案件”的占10%。由此可以看出,美国法院适用最密切联系原则选择准据法以及法院适用法院地法占主导地位。在上述统计中只有9例(16%)是适用中国法,与随着美国法院受理国际民商事案件的逐年增加而应该增多对中国法适用的情况不符。

法院地法适用比重较大主要有以下三个原因:第一,法官适用法院地法更容易确定法律的内容。在美国,法官和律师接受的是普通法教育,基于法律传统、文化教育和语言等差异,认为中国法律难以理解或者查询困难,适用中国法案件的成本要远远高于适用本地法。第二,联邦地区法院适用外国法的案件不具有先例性,对其后相似案件法律问题仅具有参考意义。如前文所述,联邦法院审理涉及中国法适用的案件占所有法院系统的92%的,而联邦地区法院适用中国法占67%,比重最大。美国具有复杂的先例判决制度,联邦地区法院的案例因未被官方出版而不具有先例性。因此,基于法律事实和冲突规则的指引而适用中国法的案件在联邦地区法院系统中一般不具有先例价值,不能约束其他法官。第三,美国联邦和州法院处理的案件数量较多。州法院每年处理大约四千万案件,联邦法院处理大约三十万件案件,其中直接适用外国法律的案件只占较小的比重。鉴于这些挑战,不熟悉外国法律制度的法官可能会担心涉及外国法律的案件极其困难且耗时很长。一些法官或者是以“不方便法院”为由来撤销诉讼,或者以诉讼当事人没有提出或充分证明外国法律问题为由适用法院地法。这两种方式都是不可随意滥用的,因为它们可能会忽视诉讼当事人选择中国法的明确意图,违反冲突法规则,甚至损害诉讼当事人的权利。

从各国涉外民商事司法审判实践看,大部分案件最终都适用了法院地的民商事实体法。我国公布的涉外民商事案件法律适用的情况也具有普遍适用法院地法的现象。有的学者认为平等对待内外国法律要求法院不能过多适用法院地的实体法。另有学者认为应客观看待法院根据对最密切联系原则的理解对法律适用的影响。不可否认的是,美国司法实践中法院地法的优先适用不利于保障国际商事争端当事人选择中国法解决争议的权利,需要针对此情形在中国法的查明和适用中国法意识的提高上有所改变。

(二)法官依职权查明外国法义务的分歧

由于外国法作为法律问题,所以外国法的举证责任由当事人举证变为法院承担查明外国法的义务。这也意味着如果当事人主张适用中国法却未能查明,法院不应判决驳回诉讼请求,而是由法官查找中国法。但在实践中,虽然FRCP第44.1条将外国法律明确为法律问题并且允许法官可以通过任何方式来确定法律内容后,但是对于法官是否有义务主动查明外国法,美国的司法实践存在分歧。例如,美国第九巡回法庭认为地区法庭有“独立义务”(independent obligation)来证明相关的中国法。在Products and Ventures International v. Axus Stationary (Shanghai) Ltd.案例中,法官虽然认为当事人没有足够证据证明中国法的时候,但是法官依然有义务来证实相关的外国法的内容,比如开展独立的研究,并且要求当事人提供附加的证明材料。但是也有不少美国法院会以中国法无法查明为由撤回诉讼。例如在Pengbo Fu v. Yongxiao Fu的赠与协议撤销一案中,伊利诺伊州上诉法院认为法院没有义务对外国法律进行查明,原告应当承担举证外国法的责任。当事人尽管提供了中国法律的译本,但是因专家意见中对赠与协议可撤销的事由不具有说服力,法院最后判决原告败诉。又如在Nalco Co. v. Chen案件中,原告针对被告提起三项违反合同法的指控和五项侵权方面的指控,但因为案件受美国伊利诺伊州北区联邦法院管辖且当事人未能提供中国法的相关证据,即使合同中已经明确约定适用中国法,但仍以中国法为根据的第一项指控最终被法院驳回。

(三)以中国案例为说理要素的重要性得到凸显

美国法院在查明中国法内容时,有单一式和复合式两种查明方式。单一式查明仅涉及对法律文本的适用问题,例如在Nibirutech Ltd. V. Jang案中,案件争议焦点之一是雇佣关系是否发生在中国以及被告是否违反忠实义务,法院采纳了当事人提供的有关《中华人民共和国民事诉讼法》、《公司法》的法律文本和专家证言。而复合式查明是通过对中国案例中适用中国成文法的解读来掌握法律条款在具体语境中的解释,其重要性因为美国法院采用普通法的推理模式而更加凸显。[1]例如,在Nautilus, Inc. v. ICON Health & Fitness, Inc.中,当事人就专利合同的违约问题诉至美国德州联邦地区法院。法院采信了当事人提供的《中华人民共和国专利法》11条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》以及有关最高人民法院案例的专家意见。在本案中,双方当事人的专家意见中就中国法律、司法解释和最高院的案例均持有相同意见,但双方对除了最高人民法院外其他法院的先例价值存有异议,故德州联邦地区法院排除了中国除最高人民法院外的法院案例。最终联邦地区法院适用中国法律和最高人民法院的案例并判决中方原告胜诉。又比如在Global Material Techs., Inc. v. Dazheng METAL Fibre Co.案中,对于是否是重复起诉,美国联邦地区法院采信了当事人提供的《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院在2004年做出的一个终审判决。从上述分析可知,我国最高人民法院的案例在解读中国法方面逐渐起到重要作用。

(四)无法充分证明中国法的情形

从美国法院审理的涉及中国法的民商事案件分析,涉及中国法适用的54个案例中有两例因为当事人没有充足证据证明中国法而适用法院地法,其中包括中国法律文本的翻译缺乏权威性以及专家证人对于外国法的理解有瑕疵。当外国法内容穷尽各类途径仍无法查明时,各国实践中存在直接适用法院地法或者是以无法查明为由驳回起诉的情形。特别是现在随着信息技术的迅猛发展,美国法律数据库“Westlaw”、“Lexisnexis”、“Wolters Kluwer”以及中国法律和案例数据库“北大法宝”和“万方数据知识服务平台”的英文翻译都在查明中国法方面起着越来越重要的作用,当事人应该充分利用这些法律资源。某些特殊情形下,法院认识到有必要提供有关外国法律的补充信息,则当事人一方或双方就有机会在法院做出最终决定之前提供补充信息。例如,在TNR Logistics Co. v. Status Logistics Corp.一案中,法院判决被告因为违约需要赔偿原告损失,但是针对被告违约延迟支付而需要支付损害赔偿利息,原告没有明确选择中国法还是法院地纽约法作为准据法。法院因此判决原告应当重新提起动议并且附带一份有关法律查明的备忘录来明确损害赔偿利息的问题。

(五)适用中国法错误的救济方式

适用中国法错误的情形既包括错误适用冲突规范和中国法本身。冲突规范的适用错误一般表现为应适用中国法却适用美国法,应适用美国法却适用中国法。司法实践中多体现在连接点有误或者对于案件性质识别有误,导致错误地选择了冲突规范。此外,外国法的错误适用可能是由于法院认可由一方当事人所提供中国法内容但未经质证的结果,也可能是双方当事人协商同意适用中国法的结果。若初审法院在查明外国法的内容有误的情形下,当事人可以提起上诉,要求上诉法院重新审查。在FRCP改革之前,由于将外国法视为事实,所以根据美国司法制度中州与联邦上诉法院不审理事实问题的原则,当事人无法以中国法适用错误为由提出上诉审查方法。但是,自从1966年FRCP改革之后,外国法的内容为“法律问题”,因此,外国法错误适用事项属于上诉审查范围。当事人提起上诉由上诉法院重新审查时,上诉法院可以要求地区法院进一步调查外国法律问题,以便进行更完整的陈述。此外,如果当事人对下级法院对外国法律问题的裁决提起上诉时,上诉法院可以考虑下级法院未考虑的先前当事人已经提交的外国法律材料。在极少数的情况下,上诉法院在处理适用中国法错误的情形时,选择用法院地法代替本应适用的中国法。

三、中国法在美国法院适用的问题与对策

中国法在美国法院适用上面的问题不仅有当事人对《美国联邦证据规则》和《美国联邦民事诉讼规则》理解不够全面,导致提起中国法的适用具有程序瑕疵的问题,也有美国法院查明中国法方面的障碍。基于目前诸多问题提出的挑战,我国法域外适用需要采取相应的对策。

(一)中国法在美国法院适用中存在的问题

1.当事人选择适用中国法的意识较弱

考察中国法在美国法院适用的54个案例,其中有17个案例属于当事人无协议或其没有请求适用中国法,而适用法院地法的情况。在我国,普通民众法律意识淡薄,在运用中国法律维护自己权益方面仍有待大幅度提高。这就造成了我国当事人或者是在美国法院审理过程中没有提起对中国法适用的请求,或者是没有提起适用法院地法的异议。例如,在Krausz Industries Ltd v. Smith Blair and Sensus Manufacturing Shanghai Ltd案件中,被告上海Sensus公司建议美国巡回法庭在决定其是否具有独立的公司人格时适用中国的法律,但其没有在答辩状中引证任何中国法,而是按照法院地法来证明自己的论述,最终案件适用了法院地法。此外,在TNR Logistics Co.,v. Status Logistics Corp.案例中,原告起初误以为纽约法律为合同的准据法。但在货物运输合同中,作为运输起始地的中国法律应为正确的准据法来解决案件争议焦点。因为当事人疏忽而没有适用中国法,最后美国纽约东区联邦地区法院要求原告明确适用法院地法还是中国法。当事人在提起涉及中国法适用的案例时,也会出现因不熟悉美国诉讼程序而被驳回诉讼的情形。例如在Motorola Sols., Inc. v. Hytera Commc'ns Corp.一案中,中国原告方因提起中国法适用及提交动议的时间不符合《美国联邦民事诉讼规则》而被驳回起诉。中国原告方在跨国诉讼中以不符合法院地法程序为由被驳回起诉的案例时有发生,为了保护自身利益,当事人应当熟悉相关美国法律规定,避免此类事件的发生。

2.缺乏熟悉中国法的专家

事实上,在美国很难找到熟悉中国法的专家,对潜在的专家进行识别和评估可能需要大量的司法工作,若美国法院指定专家也存在成本比较高的问题。如果法院指定外国法律专家,败诉方不仅需要支付自己聘请的外国法律专家的费用,而且还要根据FRCP和类似的州法律规则支付法院指定专家的费用。同时,对抗制度可能会使法官过度依赖法院所指定的外国法律专家的证言,可能出现法院倾向于支持指定专家意见的情形。此外当诉讼当事人不同意指定专家提供的外国法解释时,必须仔细考虑如何最好地驳斥专家,因为法官可能对指定专家往往有一定程度的信任或者相信指定的专家是中立的。

另一方面,即使当事人可以找到相关的法律专家,当法律专家给出相互冲突的观点时,面临着法院不采信任何一方的观点或者以无法查明中国法为由,径直适用法院地法的情形。例如,在Nautilus Inc.v. ICON Health & Fitness Inc.一案中,当事人双方专家证人提供了对于中国法律和案例的证言,但针对中国地方人民法院案例是否是对法律适用解读的权威性和参考性,当事人提供了相互冲突的专家证言,故法院没有采信地方人民法院的案例来解释中国法律文本。在另外一个案例Prod. & Ventures Int'l v. Axus Stationary (Shanghai) Ltd.中,被告向美国加利福尼亚州北部地区联邦地方法院以美国缺乏管辖权为由提出驳回诉讼的请求并向法院提出两份专家意见。具体原因是专家意见中一份没有提供具体的法律依据;另外一位专家没有相关的法律经验,被认为不可靠。因此,法院认定法院地法为准据法,并做出剔除这两份专家意见的决定。

3. 当事人证明中国法的方法较单一

如前所述,专家证人制度和“法庭之友”制度是美国法院查明外国法较为普遍适用的方法。通过对54例案例样本的分析,就中国法在美国法院适用相对较少原因,除美国缺少中国法专家等因素外,与当事人未能充分运用专家证人和“法庭之友”制度有关。中方当事人并没有通过“法庭之友”的方法向法院申请参加并提交书面意见,而绝大多数案例运用了专家证人证言来提交中国法的证明材料。这表明了中方当事人证明中国法的方法较局限在专家证人证言方面,而没有充分利用“法庭之友”的方法。而作为美国司法实践中极为重要的查明外国法及获取案件相关信息的重要制度,可以弥补法院在对抗制度中信息披露不足的问题。即便是当事人在合同中订立有法律选择条款,也会因没法证明而不为法院适用。例如,在美国联邦和州法院已在不同的案例中法院通常承认当事人在合同中选择的法律条款,包括管辖地条款和法律适用条款。在考察的54个适用中国法的案例中,在合同中订立有适用中国法律条款有10例,美国法院适用了8例,但对2个案例中合同中订立有法律选择条款不予适用,因为专家证人证言不可靠,未能证明中国法,所以“法庭之友”的运用很重要。

4.中国法英文版本的权威性和准确性的问题

在全球化和一体化趋势下,审理国际民商事纠纷的中国法院应该将更多的裁判文书以中英文的形式公布出来。由于在美国州和联邦法院适用中国法时,法官们经常会参考我国案例以及案例中对成文法的解释和运用。正如联邦法官针对当事人提交的中国案例的翻译时所说的那样, “外国案例的重要性取决于它的意思,因此,一份准确的翻译文本是很必须的。”但是我国目前对于案例的翻译具有代表性的是斯坦福大学的 “中国指导性案例项目”和北大法宝的“指导性案例” 的中英文翻译项目,且两者的翻译成果差异巨大。因为法律文本具有权威性和约束力,译本质量直接影响我国在国际合作和交往中的形象,因此必须确保立法文本的正确性和规范性。目前我国法律法规翻译缺乏规范化的管理法律、规章来管理中译英的翻译问题,加上法律译本、法律术语等翻译的水平存在差异,难以达到宣传我国法制化建设所取得长足进步的目的。

(二)中国法在美国域外适用中的对策

1.提高当事人选择中国法的意识

我国当事人对外开展民商事活动和处理国际民商事争端时,要学会使用法律作为维护自身权益的重要武器。特别是当我方当事人的主要营业地、争议标的及争议焦点都发生在中国时,当事人更熟悉我国法律,更易通过我国法的域外适用争取到最大权益。因此,需要增强我国当事人在国际合同中选择适用或在争端解决中适用中国法的意识,当事人应主动提起适用中国法并及时向法院提交证明中国法的文件,这样有助于法官适用中国法解决跨国争端。如果国外法院在没有协助的情形下需要查明并决定中国法的适用,这对法院来说将会是很大的负担。当事人可以通过提供充分准确的有关中国法适用的材料以服务法院查明中国法的需要。

当事人在美国法院起诉或者作为被起诉方时,存在错误地以为中国法不适用、不知道如何适当地证明中国法的误区以及提起时间不符合《联邦民事证据规则》。首先,当事人在签订合同的时候,应该明确约定适用的法律条款(Choice of law clause)和管辖地选择条款(forum-selection clause)。当事人应该仔细检查合同,如果合同双方已经约定了适用中国法,应当根据联邦民事诉讼证据规则中对何时提起中国法和如何通知诉讼另一方当事人向法庭提起相应的请求。其次,针对中国在跨国诉讼中以不符合法院地法程序为由驳回原告起诉的案例时有发生。为了更好适用中国法,保护当事人利益,当事人应当对FRCP具备一定的理解,避免此类事件的发生。

2.加强中国法域外适用的法治人才队伍建设

习近平总书记指出:“参与全球治理需要一大批熟悉党和国家方针政策、了解我国国情、具有全球视野、熟练运用外语、通晓国际规则、精通国际谈判的专业人才”。中国法域外影响力的提升亟需加强涉外法治人才的建设。早在2012年,司法部和中华全国律师协会共同制订了“涉外律师领军人才”培养计划,着力培养精通国际规则、具有全球视野、具有跨语言、跨文化运用能力的懂法律、懂经济、懂外语的复合型、高素质律师领军人才。国内理论和实务届法律专家要提高专家的能力建设,积极打造起我国法治人才的域外影响力。

鉴于“法庭之友”是在外国法证明中美国法院认但很少引起中方当事人重视的制度,建设中国法域外适用的法治队伍需要从“法庭之友”的角度进行构建。能够参与到“法庭之友”的非诉讼当事人不仅包括外国政府、私人利益集团、非营利组织,也包括专家学者。在Animal Science Products, Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co. Ltd.的案中,我国商务部、中国国际商会和法学教授们均以 “法庭之友” 的身份参与到法院查明中国法的过程中。以“法庭之友”的身份参与进来有诸多好处,比如拥有非当事人的身份,不需要受既判力原则的约束;可以为背后所代表的利益发声且不承担判决的约束;可以以中立者的身份取得社会的关注。我国政府部门、涉外企事业单位、事业组织、法律专家们应积极参与到通过“法庭之友”制度服务中国法的域外查明及适用。一方面我国涉外政府部门、涉外企事业单位、公益组织、利益集团等要加强与外部沟通的涉外事务能力,积极以“法庭之友”的身份参与到证明中国法的程序中,为中国企业发声。因此,当事人应加大对“法庭之友”方法的运用,通过个人、组织、政府以“法庭之友”的方式参与到法庭审理中来证明中国法。

3.加强中国法律英文数据库的建设

随着信息时代的到来,我国法律文本的高质量、权威性与确定性的翻译,不仅有助于增进对外法律文化交流、深化国际合作,也有助于外国法院在司法判决中更加准确地适用中国法律。权威性作为衡量域外法查明工作质量的重要指标,我国应加强域外法查明中法律法规和案例的翻译权威性方面。虽然自改革开放以来,我国立法文本的英译汇编取得了长足的进步,但由于国别和地域的限制,仅仅是法律法规汇编的出版还满足不了现实的需求。随着信息网络技术的发展,国外的当事人通过数据检索将是获取英文版中国法实体内容的主要方式。

法律翻译区别于文学翻译,是一种具有规范意义的法律文本翻译,对高素质、具有全球视野、熟练使用外语、通晓国际规则的专业人才提出了较高的要求。为了提高法律法规和案例的翻译质量,高校需要加强对专业法律翻译人才的培养,既注重法学专业的教学特定,又注重信息化教学手段。对于法律人士而言,法律联机检索数据库提供了具有时效性和规模效应的法律资料库检索平台。例如,以Westlaw、Lexis、Heinonline等为代表的搜索引擎与法律联机检索数据库提供了包括法律法规、司法案例、学术论文、期刊等相关信息。而我国主要有万方数据知识服务平台和北大法宝提供英文法律数据库服务,但是每年有大量法律文本及案例需要翻译,法律翻译面临的责任随着国际间交往的频繁而显得极为紧迫。我国应打造由我国政府、立法机关和司法机关牵头的,专家学者和法律翻译人才积极参与的,有法律数据库和新型智库为平台提供的专业化、规范化和权威化法律翻译,并向国内外扩大宣传效果,方便我国当事人及国外法官获取准确且权威的英文翻译。我国立法上要确定由专门的翻译机构来同步发布中英文版本的法律、法规,并确定中英文版本具有相同的法律效力。

4.推动非正式民商事司法协议的签署

我国国内法院在推动域外法律适用上具有独特的地位,应当在中国法域外司法适用体系建设中发挥重要的作用。不过,目前法院在对外发展司法协助关系上存在法律障碍。根据最高人民法院于1995年发出的《最高人民法院关于终止地方法院与国外地方法院司法部门司法协助协议的通知》(以下简称《通知》),认为司法协助关系到国家的司法主权,并依据1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》的有关规定,认定地方法院无权与国外法院司法部门签订司法协助协议。此规定在中国改革开放初期,出于对国家安全的考虑,做出上述保守和谨慎的规定无可厚非。然而随着全球化的发展,国家间民商事交往和跨国民商事案件节节攀升,法院间的司法协助不仅能够提高审理涉外案件的效率、完善外国法院查明和适用中国法的途径、维护本国利益,同时有利于树立中国法院和中国司法的良好国际形象。因此,《通知》已经没有办法适应经济形势和民商事争端的增长情势和更好地完善中国法在域外适用中查明的需要,我国最高人民法院的规定应做出相应修改。

在此方面,可以借鉴美国在与国外法院之间签订非正式司法协议的有益经验。如1993年,美国联邦司法机构成立了国际司法关系委员会(“CIJR”),旨在协调联邦司法机构与外国法官的关系。随着美国和外国司法机构之间联系的增多,美国联邦法院通过CIJR设计更加便利和有序的制度来促进与外国法院之间的非正式司法协议的签署。同时,诸多的美国联邦法院也积极寻求与世界各地的外国法院建立关系并签署非正式司法协议,例如,美国明尼苏达州地区法院与乌克兰基洛夫格勒地区的上诉法院就签署了非正式司法协议,旨在提供法律查明的方式、交换司法意见并且共享创新成果。为此,应修改相关规定,允许我国高级人民法院与其他国家法院通过签署为相互适用对方法律提供协助的非正式司法交流协议,以提高外国法在本国法院的查明和适用。此举有助于促进中国法在域外的适用。