闻韬:论国内竞争法的域外适用

选择字号:   本文共阅读 98 次 更新时间:2018-08-20 00:49:57

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闻韬  

   【摘要】 传统上,竞争法是一国的国内制度,仅规范国内的反竞争行为。然而,随着贸易自由化的推进和国际投资的不断发展,许多竞争问题已经不再局限于一国国内,而是涉及多个国家、地区。在没有一部统一国际竞争法的情况下,如果国内竞争法仅在境内具有法律效力,那么某些反竞争行为便有可能逃避其应受的规制和处罚,造成国际贸易和投资的扭曲。在处理跨国竞争案件时,某些国家、地区超越了竞争法的严格属地性而对其进行域外适用。这主要以美国和欧盟为代表。我国《反垄断法》在域外适用方面学习了国外立法经验,在司法实践方面也有了初步尝试。对美国、欧盟和中国竞争法的域外适用分别进行分析,可以探寻国内竞争法的域外适用在规制跨国反竞争行为方面所具有的效果以及存在的突出问题。

   【中文关键词】 竞争法;域外适用;效果原则

  

一、美国反垄断法的域外适用

  

   1890年《谢尔曼法》(Sherman Act of 1890)的颁布使美国成为世界上第一个拥有反垄断法的国家,在此之后美国还相继颁布了《威尔森关税法》(Wilson Tariff Act of 1894)、《克莱顿法》(Clayton Act of 1914)和《联邦贸易委员会法》(Federal Trade Commission Act of 1914)等。美国反垄断立法对其他国家和地区颁布和实施本国的反垄断法产生了重要影响。此外,美国还是世界上第一个进行反垄断法域外适用的国家。欧盟有学者认为,在探讨欧盟反垄断法域外适用之前,必须对美国反垄断法域外适用的历史和发展有所了解。

   (一)效果原则及其标志性案件

   1945年,美国在著名的铝公司案(Aloca)中突破了严格属地原则,开始了一国反垄断法效果原则的域外适用。在该案中,美国指控Aloca铝业公司的加拿大子公司加入了在美国域外主要由瑞士生产商组成的卡特尔联盟,该卡特尔协议限制对美国出口铝锭的数量。{1}美国政府起诉Aloca公司参与了1931年和1936年的卡特尔协议,从而违反了《谢尔曼法》第1条;利用自己的市场优势垄断和图谋垄断,从而违反了《谢尔曼法》第2条。联邦地区法院驳回了政府的指控后,美国政府提起上诉。经美国联邦最高法院审查后,其指定的第二巡回法庭将一审法院的判决推翻,理由是一切根据协议在美国范围内固定价格的做法应被坚决禁止,且此种禁止不需要任何条件。对于是否存在不合法垄断进行判断的依据不应是企业规模,而是是否排除竞争对手、违反法律的意图以及非法压制等要素。

   在上诉法院看来,作为案件被告的Aloca公司竭尽所能,借助其市场力量以实现垄断地位,所以违反了《谢尔曼法》的相关规定。Hand法官在陈述判决理由时指出,《谢尔曼法》应当适用于那些有意影响且确实影响了美国贸易和商业的行为,而不论该行为由何人做出或发生于何地。{2}随后Hand法官进一步阐述指出,即便对象是超出管辖范围的人在领域外发生的行为,如果此行为对国土领域内产生后果,国家也应有对其实施管辖的权力和责任,其他国家不应对此进行阻挠。由此,效果原则便成为了美国反垄断法适用的依据。所有发生在美国国土范围外,同时不符合美国反垄断法精神的行为,不论行为实施主体来自哪个国家,一旦影响和危害美国正常的市场秩序,美国法院都可以进行管辖。

   如果一个公司的卡特尔行为发生于甲国,但产生的限制竞争的影响却主要集中在乙国,该行为在甲国为合法行为,这时甲国在没有本国法律明文规定的情况下很难考虑乙国的利益而对该公司进行处罚。若单纯依据属地原则,乙国不能寻求本国反垄断法域外适用去制裁该行为,那么乙国的合法权益便得不到伸张。同时,长此以往,也会刺激卡特尔行为组织者在全球范围内寻找风险规避地,破坏全球竞争秩序。{3}在德国学者梅斯特维克看来,“正因为坚定不移地加大市场开发力度,防范跨国限制竞争行为的竞争法势必会产生域外适用的效力。此种效力与立法者是否有期望、是否作出规定无关,而一旦放弃竞争法的域外适用,国家将无法针对企业的不当行为进行有效的规制。”{4}正因如此,美国提出效果原则后虽然遭到很多批评,但也有不少国家在国内立法中采纳了效果原则。

   上诉法院在Aloca案中至多确立了一个在涉外限制竞争行为案件中的新的连接点,即行为影响地,至于影响与非影响的界限问题并未明述,法院认为只要反垄断法执行机构证明了行为人具有影响意图,那么行为人对于影响问题负举证责任,这实际上跳过了二者的界限问题;而且法院也没有详细阐述在基于效果原则美国反垄断法得以域外适用的情况下,如果与其他国家法律发生冲突时,如何证明美国法律适用的合理性问题,而这并非“既定规则”或“其他国家一般也会承认”等理由可以说明的。

   正是由于Aloca案判决存在的上述问题,使得其后美国个别法院的判决更加变本加厉,它们利用效果原则内涵的不确定性,不适当地扩张了美国反垄断法的适用范围。20世纪50年代以来,一些学者和外国政府对美国法院的某些“长臂管辖”案件提出了质疑。{5}但是这些反对意见并非针对效果原则的合法性问题,而是更多地怀疑美国据此域外适用本国反垄断法的真正意图。

   (二)合理管辖原则及其标志性案件

   在Aloca案之后,Timberlane木材公司对美国银行等企业的反垄断诉讼,尤其是两个上诉判决,在美国反垄断法域外司法实践发展史上有重要意义。

   在Timberlane案中,美国公司Timberlane Lumber在洪都拉斯设立有子公司,Timerlane认为美国企业Bank of America的子公司Bank of America N. F.& S. A.行贿洪都拉斯军队,得到军队的帮助,妨碍了Timberlane在洪都拉斯的子公司的经营,因此以违反《谢尔曼法》起诉Bank of America等公司。{6}原审地区法院在没有考虑其他相关因素的情况下,认为对美国对外贸易造成“直接的和实质性的效果”应该是域外适用的前提条件;上诉法院则认为以往的案件中在适用效果原则时有关“效果的认定”并不完整,没有充分考虑其他国家的利益,也没有对因涉案当事人的国籍不同而导致冲突的可能性不同而给予必要的区分。

   上诉法院提出美国反垄断法的域外适用审查需要从三方面入手进行分析:第一,企业行为是否实际或意图影响美国对外贸易;第二,行为的限制竞争性是否可以表明影响达到了对原告明显损害的程度,即可以产生违反反垄断法的民事责任;第三,为使域外效力的主张具有合理性,行为对美国利益的影响程度及与美国的联系应强于对其他国家的影响程度及联系。{7}最后一点也是反垄断法域外适用案件中的特殊问题,其实际上要求法院根据国际礼让和正当性原则作出衡量,即企业行为对美国利益影响的实质性并非美国反垄断法域外适用的充足条件,法院仍需评估和衡量其他因素,这也就是“合理管辖原则”。{8}最终,上诉法院权衡了上述因素后认为,此案中的违法行为对美国商业的影响程度大大低于它对洪都拉斯经济的影响程度,美国法院应将管辖权交由当地法院。

   合理管辖原则相较于传统的效果原则,对后者易导致的权力滥用进行了修正和限制,缓和了其他国家的强烈反对态势,使美国反垄断法域外适用的压力得以缓解。同时,它综合考量垄断行为涉及的各个方面,避免了后者只注重影响效果的简单做法。但是,合理管辖原则的缺陷也是明显的,对其他相关国家的利益衡量标准,以及是否做出国际礼让行为有赖于一国法院的裁量及执法机构的判断,这增加了该原则的不确定性,有可能导致有失公允的情况。{9}

  

二、欧盟竞争法的域外适用


   为了维护欧盟内部市场的竞争秩序,在经济全球化的形势下,欧盟竞争法不可能对发生在欧盟范围外,但影响欧盟内部市场竞争的企业行为视而不见。对于可能产生的域外适用问题,即与私人企业限制竞争行为有关的欧盟反垄断规范,分别被置于不同的欧盟法律文件中:《欧盟职能条约》(The Treaty on the Functioning of the European Union,即TFEU)的第101条和第102条,原则规定了限制竞争协议和滥用市场支配地位。而涉及并购监管的反垄断规范并未出现在欧盟基础条约中:其最初由欧洲法院和欧洲委员会借助上述《欧洲职能条约》中的反垄断法规定进行调整;其后为了明确欧盟机构在类似案件中的职能,欧盟成员国通过(欧盟)理事会制定了对应的条例(这些条例一般被简称为欧盟《并购条例》,the EC Merger Regulation)。{10}目前欧盟有关并购监管的反垄断法规范仍是以(欧盟)理事会条例,即现行的理事会2004年第139号条例{11}(以下简称2004年欧盟《并购条例》)的形式出现。除此之外,欧盟机构还颁布了大量的执行条例、指南等,以增强其反垄断法制定的可执行性和明确性。然而,时至今日,欧盟立法者对欧盟竞争法是否域外适用以及域外适用所依据的原则等问题都没有在法律层面上予以明确,这也导致了相关问题仍存在很多争议。

   那么欧盟机构如何在没有法律明文规定的情况下,在个案中证明其域外适用反垄断法的正当性呢?该问题应从欧盟对竞争保护与共同市场建立和运行关系的认识中去解决。

   自1952年7月生效的《建立欧洲煤钢共同体的巴黎条约》起,欧洲国家之间有关经济共同体或同盟条约中均含有针对私人包括成员国国有企业在内的限制竞争行为的规范,而且对竞争市场秩序的保护也一直与欧盟成员国间共同市场或内部市场的构建紧密相连,相关法律规定亦是欧盟条约中基础性和关键性的制度。尤其是1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第3条第f项明确规定,建立保护共同市场内的经济秩序不受扭曲的制度属于共同体(该条约第2项)意义上的共同体职能之一,该项规定也成了欧盟竞争法立法和实施的重要依据。

   与此对应的是,早在欧洲委员会于1972年4月公布的《有关竞争政策的第一个报告》中已经强调其实施竞争法的目的之一是为建立一个真正的共同市场而提供最佳的机会。{12}而且,无论是欧盟基础条约还是条例中有关反垄断法的规定均指出,相应的限制竞争行为是“与共同市场或内部市场不协调”并被禁止的或可罚的行为。同样是基于竞争保护对成员国共同市场建立和有效运行基础性地位的认识,欧盟机构才在实践中主张一旦某行为导致欧盟内部自由公平的市场竞争秩序被破坏,那么无论该行为发生在何地,欧盟反垄断法都可立即适用。因此,保护欧盟内部市场公平有效的竞争便成了欧盟反垄断法域外适用的正当性基础。

   (一)单一经济实体原则及其标志性案件

染料案(Dyestuffs案)是欧洲法院第一次进行域外适用竞争法的实践。该案中3个非欧共体的企业通过它们位于欧共体的子公司进行非法的价格控制活动。欧洲委员会认定上述企业的行为属于《欧洲经济共同体条约》第85条第1款中的协同行为,受调查的企业通过这样的协同行为实际上直接固定了各自在共同市场上相关产品的销售价格,从而属于欧盟市场限制竞争行为。对于欧盟竞争法在本案中能否适用的问题,欧洲委员会认为,条约第85条第1款所规定的受影响的限制竞争行为,并不因此取决于从事这些限制竞争行为的企业注册地是否存在于欧共体境内。欧委会总法务官Mayras要求欧洲法院在非法行为的效果是直接、立即、可预见和实质的情况下,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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