李凤章 郝磊:民法法典化与习惯缺失之忧

选择字号:   本文共阅读 256 次 更新时间:2013-12-11 21:34:12

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李凤章   郝磊  

    

   【摘要】立法的激情正催生着中国的民法典,然而,习惯也正被漠视乃至排斥,这对中国的民事立法将会产生什么影响?民法中的习惯具有什么样的意义?习惯的缺失对民法典意味着什么?文章从多个方面对此作了反思,对我国立法的国家主义倾向表示了担忧。

   【关键词】习惯;民法典;法典化

    

   新的世纪之初,中国的私法进入一个新的法典化高潮。民法典草案被提交人大常委会审议讨论,社会各界普遍把此举视为中国法制建设的盛举,民法典正在成为新的盛世话语。

   中国传统即有法典化的做法。新中国建立后,国民党的六法全书被废除,民事关系调整除婚姻法等少数特别法之外,大量依靠党和国家的政策。改革开放以后,适应需要,民事立法急剧扩张,现已初步形成以民法通则为主体,包括合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法以及大量的行政法规、司法解释在内的庞大的法律规则体系。但是,由于各法规之间或由于立法时间跨度太久,其间社会急剧变革;或由于部门利益干扰,各法规之间的矛盾冲突十分严重,通过法典化加以系统化和体系化,以消除矛盾和重复之处,建立统一的私法制度就成为必要。其次,通过法典的形式,明确宣布权利神圣不可侵犯,宣布契约自由,通过过错责任来保障公民的行为自由,从而使改革的成果以立法的形式固定下来,也可以有效的巩固改革成果,防范制度倒退的危险。再者,通过法典化大力输入西方私法自治的观念,输入权利精神,输入法人制度,输入契约精神,输入责任原则,建立健全完善的主体制度、权利体系,就可以有效的实现对未来社会的理性设计,民法典因此就成了时代的记录者和未来社会的蓝图。最后,民法典从对人的主体性关怀出发,通过规范概念的界定、法律原则的明确、权利体系的构建,建立了一个抽象的以请求权为基础的规则体系,这就极大的方便了法律的适用;同时,也严格限制了法官的任意司法的权力,避免了司法专横,这在当代中国对于保护公民的权益是非常有利的。同时,民法典立法的社会影响及其法典的颁布,会极大的促进民法文化的传播,这对于促进社会文化的进步也是极有价值的,可以说,民法典立法颁布的本身就具有重大的社会价值。

   但是,在整个立法过程中,我们却很难发现习惯的影子,没有系统的习惯调查,而且,检诸民法典草案条文,曾经为学者提倡的“有法律时从法律,无法律时从习惯”的语句,[1][1]在全国人大正式公布的草案中,也均无踪影。有限的关于“习惯”的规定主要集中在意思表示的解释、相邻关系等少数具体制度中 [2],其数量也极为有限。笔者曾经将台湾民法典和大陆的合同法、物权法草案做一检索,台湾民法典条文涉及习惯的,除了第一条法例明确承认习惯的法源地位外,共计有40条,其中总则1条,债编25条,物权编14条。而大陆合同法则有8条,物权法草案则仅仅3条。[3]更为甚者,无论是民法草案,还是最近颁布的物权法草案,对现实中已经广泛存在的很多交易种类和交易方式,并不能充分的加以反映,而是仍然坚持了固有的法律和政策规定。比如说,由于集体土地禁止流转,民间广泛采用租地建屋的做法。但是由于物权法上没有规定,只能适用合同法,仍然坚持了20年的期限限制,仍然坚持转租时要征得出租人的同意,而未能考虑现实中的具体习惯做法,将承租权作为一种物权固定下来。可以说,此草案倘得以通过,则不但在立法之初漠视了习惯,而且更将在法律生效之后,对习惯加以排斥。而由于我国缺乏判例法传统,法官造法受到严格的限制,习惯也就无法从法典之外进入司法程序。在此背景下,这种习惯的缺失将给我国的民法带来哪些不利影响,这是一个亟待引起各界注意的问题。

   为了便于理解,本文首先对习惯加以界定。首先,本文使用的习惯非指个人的习惯性做法,也不是经过国家认可的,具有法律实施力的习惯法,而是指能够给社会成员提供合理的预期,因而构成社会合作条件的,在社会交往过程中自生自发,并且为社会成员不自觉遵循的某些重复性做法,即惯例。但由于习惯已经成为我们的一个更为经常使用的词语,本文仍沿旧俗,称“惯例”为“习惯”。

   一、习惯是社会自生自发秩序的存在形式,是社会抗拒国家权力侵入的有效武器,习惯的缺失意味着国家通过立法剥夺了社会的抗干预能力

   习惯是社会生活中自发形成的秩序,习惯是社会规则的一种不成文的表现形式。所以,习惯代表了一种社会秩序。从规则意义的角度讲,习惯就是社会。习惯所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标,并不是任何个人的建构,而只是个人在社会生活的海洋里,出于对自我利益的追逐,在各社会主体博弈的过程中,逐渐形成的某个共同体内部统一的规则,这种规则首先体现为道德,体现为内心的确认和依从,继而表现为行为的相对一致,如此日渐形成惯例。法律的发展路径首先是从习惯开始的。正如恩格思所云:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律”[4]

   因此、承认和尊重习惯,就是对社会自生自发秩序的尊重和承认,就意味着国家意志在社会生活方面的主动退却。习惯从而成为可以有效抗拒国家权力干预的防护器。我们常常惊诧于英美法系国家的司法独立制度,司法的审查成了保护公民免受政府侵害的有力武器。那么,是什么促成了这种司法独立呢?很重要的因素是它的普通法。英美法不是从理性出发,而是从经验出发的,构成法律渊源的主要是在长期司法审判中形成的传统,其更强调对各种习惯的遵从。英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的,英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”。[5] “先例的背后是一些基本的司法审判概念……,而更后面的是生活习惯、社会制度……通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”。[6] “一般说来,我们国家的编纂为美国统一商法典的商事法律是随着商业习惯变化的,而不是习惯随着法律变化。”[7]作为根据普通法来裁判案件的法官,其对社会习惯的熟悉和经验,不是一朝一夕通过学习能够获得的,它必须是要经过长年累月日积月累的经验积累。这因此保障了法官出自律师,保障了法律家阶层对法律话语的垄断权,保障了法律职业共同体的形成。1612年12月11日,当英国詹姆士一世国王要求收回案件,由自己亲自审理的时候,国王说,法律以理性为本,朕和别人一样也拥有理性。但是他遭遇到了科克大法官的拒绝。大法官说,案件并不是按照天赋理性来决断的,而是按照人为理性和法律来判决的。法律是一门艺术,它需要经过长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审理工作。[8]对“习惯”的通晓,即人为理性,或者经验,成了对抗天赋理性,保障司法独立的重要武器。国家可以制定私法但制定法只是对已经存在的社会基本行为规则的阐明。它可以整合、完善、明确表达习惯规则,却不能以立法代替早已存在,虽然不明了,但却为人所默默的遵守的习惯。而对于社会来讲,保持自身逐步发展起来的习惯,不被国家立法粗暴的代替,也是社会保持自身独立性,保持社会基本行为规则自生自发的成长,从而对抗国家权力的重要手段。

   对这个问题的说明,可以中国为例。在传统中国的法律中,学者间对于古代中国是否存在民法,观点分歧。本文无意在此问题上多做深究。只想指出一点,古代民间社会行为规则的存在是无庸置疑的。我们常说,中国有几千年的专制历史,但专制仅仅意味着没有民主,意味着民众没有参与政治生活的权利或积极自由,而并不是意味着民众没有自我经济生活或伦理生活,没有免受国家干预的消极自由。由于中国古代社会是一个相对自治的社会,国家公权力对农村社会的干预是极其有限的,自古政权很少深入到县以下。对县以下的统治主要由乡绅或宗族势力借助作为社会习惯的“礼”来加以调整。而这些地方精英与国家之间既存在利益的一致又存在着权力斗争,[9]这些地方精英以及作为习惯的“礼”就成为社会抗拒国家权力干预的有效力量。钱穆先生曾云:古代中国,是小政府,大天下(社会)。古代中国,政府虽有君王,高高在上,而庶民在下,乃尽得宽放安宁之自由。[10]费正清也说,中国人的国家是一个政治生活由官僚垄断的专制国家,因此,无论谁掌握权力,中国的民众都与之不相干。帝国的政府是表面的,仅限于社会上层,而没有深入村庄之中。中国的政体是国家与文化的混合体,其国家部分高度集中而文化完全散布在民众之中。[11]总之,笔者认为,尽管传统中国的文化有保守主义等种种落后之处,但社会的相对自治的存在却应该是事实。可以说,中国古代的习惯------礼,对于抗拒国家的侵入起到了极大的作用。因为,统治者不仅要承认农村中的礼的存在及其效力,自己同样也要受到礼的约束。正如钱穆先生讲到紫禁城时所说:为帝王者,乃不啻幽禁此宫中,礼以显其尊,亦以严其防。[12]当然,本文承认中国社会与国家的分离,承认社会的相对自由,并不是说中国社会就不落后,而是说,自由与落后是两个不同层面的问题。自由是相对于国家权力。落后是相对于其他社会形态而言的。由于中国近代社会的落后,以及国家的软弱,中国一百多年来饱受凌辱,为了救亡图存,无论国民党人还是共产党人都是从建设民族国家即加强国家对社会的控制力或动员力入手的,国民党建立了一个上层组织机构,而共产党则建立了一个下层机构,相对于国民党而言,共产党对社会的控制是更为有力的,也因此更为有效。当然,这种进路不可避免的要否定传统农村社会的自然秩序------礼,因为只有摧毁了农村社会赖以自在的基础------宗法文化,才能为国家意志的长驱直入洞开方便之门。于是我们看到,在土地承包前,通过大量的法律法规和政策,代表国家意志的国家公权力一路深入农村,深入中国社会的最底层,通过把农村纳入计划经济的体系,通过农村党组织基层政权的建设,通过土地制度和户口制度,在改造社会的旗帜下,最终完全泯灭了社会。传统中国农村社会的自由也就荡然无存。

   二、习惯不仅意味着传统,它还意味着创新。习惯的不断扬弃,是社会变革的主要路径,习惯的缺失严重削弱了法律的创新能力

社会生产力是最活跃的因素,生活的要素就是变化。社会就像一个汹涌澎湃的海洋,他不断的激荡着人们的生活方式和思想观念,在社会个体不自觉的利益追逐中,旧的传统不断被遗忘、被抛弃,新的生活方式和思想观念不断形成。在这个过程中,并不是拥有某种给定结构的社会创造了适合于他自己的规则,而是由少数人先行实践,而后又为许多人所效仿的那些规则创造了某种特定类型的社会秩序。传统并不是某种恒定不变的东西,而是一个优胜劣汰的选择过程的产物------这个选择过程并不是由理性决定的,而是由成功指导的。传统是变化的,但是,却鲜能被人们加以刻意的改变。[13]每一种社会形态的变化,都会有一种社会时尚的创造和流行,从而形成新的生产或消费习惯。正如韦伯所说,时尚是一种特殊的习惯,与人们长期遵守的习惯不同,时尚是由人们追求新颖性的动机促成的。[14]传统的中国人向来节俭度日,反对寅吃卯粮。尚书太甲说,天作孽犹可违,自作孽不可活。所以,农夫三年耕,有一年之蓄;九年耕,有三年之蓄,可以无患矣。那是因为传统社会生产力低下,剩余财富少,缺乏社会保障机制,个人对风险的抵御能力有限,所以不敢消费完毕更不敢超前消费。但是现在已经是消费社会,对某些人来说,社会保障机制相对来讲也比较完善。信用消费也就成为一种时尚。按揭买房、买车,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》2005年01期

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