谢晖:论新型权利生成的习惯基础

选择字号:   本文共阅读 301 次 更新时间:2015-05-15 11:09:29

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谢晖 (进入专栏)  

   【摘要】从法社会学的立场出发,权利体现了人 们交往行为中的利益结构关系。新型权利是在国家实在法上没有规定但在司法实践中因当事人向法院提起诉讼而经司法裁判认可或者尽管未经其认可却被社会普遍默 认和接受的权利。从祭奠权诉讼和网名权诉讼中可以看出,新型权利生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权利。在新型权利生成过程中习惯所具 有的不同作用,既可以从传统习惯角度观察,也可以从新习惯角度观察。新型权利生成的救济方式是基于习惯的权利推定。无论是社会的权利推定,还是国家的权利 推定,都建立在有关权利的习惯基础上。

   【关键字】习惯;习惯权利;新型权利;权利推定

   我国法学界对新型权利的研究,大多着眼于其含义界定、救济手段以及法定化的措施等方面,而对习惯这种新型权利得以生成的重要社会来源和基础关注不够。同 时,尽管有不少学者主张凡法律未禁止者皆可推定为权利的“权利推定说”,[1]似乎新型权利的生成无须依赖习惯等社会因素,而仅仅依靠法理上的推定原理就 可。然而事实上,“权利推定说”并未在根源上解释新型权利生成的社会基础,同时该学说也无助于依照新型权利的习惯根源来推进国家法律的变革。基于此,笔者 试图对新型权利生成的基础这一问题进行探究,从法社会学的立场出发探究从社会的习惯结构中理解并发现新型权利的必要性和途径。

一、权利、新型权利的习惯基础

   1.权利的“社会——习惯”结构

   从法社会学的立场出发,所谓的权利体现了人们交往行为中的利益结构关系。法律规范中对权利的界定,理应是社会结构中利益关系的法律表达。众所周知,人是社 会交往的动物,不过人的社会交往的前提是人的个体性存在。我国古代著名思想家荀况曾指出:“人……力不若牛,走不若马,而牛马为用,何也?曰,人能群,彼 不能群也。人何以能群?曰分。”[2]这里荀况强调了两个关键词,一个是“群”,一个是“分”。“群”所表达的是人的交往合作,人只有在交往合作中才能划 分“我的”、“你的”和“他的”以及“我们的”、“你们的”和“他们的”,因此,权利关系只有在人们具体的交往比较中才能得到彰显,如果没有比较,就不存 在权利和义务这样的规范意识和法律对相关事实和思想的规范表达。但人们交往合作的前提却是“分”。“分”所表达的,在一般人的理解中,是指“名分”,是指 一个人在社会中的等级地位。即便这一解释是对的,但在名分或等级地位这些概念背后,仍然表达着一种确定的理念,那就是人总是以个体的方式存在着。人的个体 地位及具体身份之差异,正是人的个体性的现实表现。

   把分与个体性关联起来,意味着权利需要的哲学根基在这里也能得以呈现。权利是个体意志自由的表达,但个体意志自由及其表达只有被置于某种关系体系中才有意 义。这种关系体系在最一般的意义上讲有三层:一是天人关系,尽管在这种关系中人总是被决定者,人的意志自由似乎受到天(自然)的当然制约和挑战,但在“我 思故我在”的意志主体性面前,天也是被结构在主体意志自由体系中的,它并没有逃离这一体系。这种关系,经由人际交往的进一步内化,会被结构在下述第二种关 系中。二是群己关系,这是人们交往行为最重要的关系体系,人的权利需要和自由意志就是通过在群己关系的比较和鉴别中凸显其价值的,因此人所面对的核心关系 就是群己关系。自由秩序的追求、权利义务的分配,皆须蕴含在这一关系体系中,也能在这一关系体系中更深刻、更日常地得以展现。三是身心关系,应当说这一关 系大体是一个个体“自治”的范畴,它并不能产生主体间的权利义务关系,或者并不促成主体在群己交往意义上的自由需要和权利表达,然而,一方面,现实生活中 身心关系的分裂恰恰出现在群己交往的过程中;另一方面,身心关系只有被置于群己交往中时,其“自治”的本来面目才能彰显。[3]

   基于以上的考量,可以认为,权利在人们交往行为中所呈现的“我的”、“你的”和“他的”(“我们的”、“你们的”、“他们的”)地位分界和利益分界,乃是 在群己之辨中得以形成的,是在社会交往的结构中得以展现的,也是在个体与群体合作中因自由的需要而达成的。按照张永和教授的说法则是:“‘我’和‘你’认 识的完成,确定了人与人之间的界限……‘我’与‘你’的界定,必须通过一个中介来完成……这个中介就是活动。”[4]而按照本文的逻辑,这个中介就是个体 之间的交往与合作,或者个体在交往合作中所表达的观念需要和所遵循的规范逻辑。这说明,权利是习惯地生成的,正如人们的交往行为是习惯地生成的一样。因 此,权利永远被人们交往行为所处于其间的社会结构所决定。诚如马克思等经典理论家所指出的:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会 文化观念。”[5]可见,国家有关权利的立法,必须植根于社会的习惯和需要,而不是对习惯的强制性改变,更不是对人们需要的不闻不问而纯粹根据法学家们的 既有知识和凭空想象所进行的创造。

   2.新型权利是习惯的产物

   当法律制定后,即权利大体被法律实定化为法定权利之后,再强调权利的习惯基础,是否符合事实?有否必要?要回答上述问题,须解决如下两个问题:权利的法律 实定化是否意味着法律己经穷尽了人类权利?是否意味着人类权利只能框定在法律范围之内而不能在现有法律之外出现新型权利?

   就第一个问题而言,尽管法律是人们日常交往和社会结构的产物,是对处于习惯状态的日常交往的理性表述和规范表达,但可以肯定的是,法律并不是、也不可能是 日常交往行为的复写,而必然是立法者对日常交往行为斟酌筛选的产物。而立法者的斟酌筛选,一般又奠基在学者们关于人们日常交往的学术研究基础上,是对学者 学术斟酌筛选的再斟酌、再筛选。在这个意义上,法律的生产过程,与克罗齐、柯林伍德等历史学家笔下的历史生产过程是一样的。如果说“一切历史都是当代史” [6]的话,那么,毫无疑问,立法和法律权利就是当下生活的一般反应。一方面立法固然可能也需要超前,因为毕竟立法不仅要对类似的行为有预期,而且也要对 法律上尚未规定但未来可能出现的情势有一定的预期和对策。不过立法的超前仅仅是立法者基于对当前情势的观察和未来走向的预估而做出的,是人们运用智慧进行 判断的结果。人类智慧的局限性必然会导致立法者对当下的判断和对未来的预估是有限的。立法超前的有限性,决定了立法上的既有权利规定只是当下的,新型权利 会随着社会交往方式的发展而不断出现。另一方面,立法活动是立法者根据当下的需要对人们日常交往行为进行斟酌、取舍的结果。立法者面对纷繁复杂的人类交往 生活,会根据一个国家当下治理的需要对相关材料进行取舍。因而立法乃立法者对社会事实进行斟酌剪裁的产物。在这个意义上,法律归根结底是一种制度修辞。 [7]既然是修辞,那么它所选择的就是对此时此刻、斯国斯民所需要的真相予以规范表达。然而,由于立法者的智虑依然是人的智虑,因此,“人类一思考,上帝 就发笑”的困顿会时刻影响立法者。或顾此失彼、或捉襟见肘、或抱残守缺等主观或客观因素,都会影响立法者的制度修辞。对这种修辞缺陷的补救方式,乃是经由 人们的日常生活和社会习惯等机制而发生的习惯权利和新型权利。可见,立法者的立法,或者被法律所实定化的权利,既没有也不可能穷尽人类所有的权利。相反, 人类权利总会突破法律的既有框架,根据人类交往的事实和习惯,生成新型权利。

   就第二个问题而言,可以说,权利源于习惯,正如法律源于习惯。恰如有学者所言:“法律往往起源于风俗,由风俗进而为法俗,由法俗又进而为所谓之法律……” [8]但当人们得出权利是习惯的产物这样的结论时,并不仅仅意味着权利只是传统习惯的产物。具体而言:(1)权利源于习惯,首先指向的是所谓的传统习惯, 这不论是对法定权利还是新型权利而言,都可能如此。即使宪法上的有些权利也根源于传统习惯,如人格尊严权,即根源于古己有之的“士可杀而不可辱”的精神传 统,又如迁徙,在非正式制度或者在习惯中,就具有习惯权利的性质,其中我们熟悉的“安土重迁”之传统,本身就是对迁徙的一种态度。当然,法学者公认的是, 受传统习惯影响甚至源于传统习惯的权利,更多地体现在民法上。在民事权利中,如买卖等契约性权利、房产等物权、荣誉等人身权利,都可谓习惯的产物。(2) 权利是习惯的产物这一结论,还意味着有些新型权利的产生还会依从另一种习惯——“新习惯”。“新习惯”这个概念,笔者是受文化学人“新传统”这个概念的影 响提出来的。[9]既然有“新传统”,就有“新习惯”,如下文将要探讨的网名权,即便一位博主是匿名的,也会经常因为言语之争而引起维权诉求,[10]从 而约定俗成地形成新习惯和新型权利——匿名习惯和网名权。[11]由此足见新型权利与“新习惯”的关联。

   那么,何谓新型权利?郭春镇、张微微在研究转型期权利的保护问题时,以宪法为蓝本,运用“未列举权利”来表述相关问题。他们指出:“宪法未列举权利……意 指那些宪法文本中没有列举出来的宪法权利……宪法未列举权利这一表述引发的核心问题是:对于那些宪法文本中没有明确列举的基本权利,是否就不是宪法权利? 对于这个问题的回答,有两大类不同的答案,第一类是否定式的……第二类是肯定式的……”[12]在此,如果抛开作者的研究主题是宪法上的“未列举权利”之 限制,那么,其结论大体上也可以解释笔者在此所讲的新型权利。不过两者还是存在一定的区别:“未列举权利”是一个大概念,包括既往应有的“未列举权利”和 “新兴未列举权利”。[13]而笔者所谓围绕习惯基础所提出的新型权利却是另一个大概念,既包括基于传统习惯的习惯权利,也包括基于“新习惯”的习惯权 利。郭道晖教授在研究“权利推定”时指出:“这种潜在的原始权利不可能为法律所穷尽;各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利……的确还存在着某些应予 转化而为法律‘所漏列的权利’,或未能预测到而一时未转化的‘新生权利’,或虽未经法律明示,而实己逻辑地包含于明示权利中的‘固有权利’,或为法律所保 留的‘剩余权利’、‘空白权利’以及种种‘习惯权利’等等。”[14]他所谓“漏列的权利”与郭春镇等所提出的“未列举权利”的概念相当,文中所谓“新生 权利”和“习惯权利”等,都属于或可能属于笔者在这里所讲的新型权利范畴。那么如何理解这一结论?这需要结合下面笔者对新型权利的界定来理解。

   所谓新型权利,就是指在国家实在法上没有规定,但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护,法院或以推定和裁定的方式肯定之,或尽管未予肯定,但该请求得到 了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利。在这里,法院推定的前提是当事人所诉请的权利己经以习惯权利的方式存在于习惯中。换言之,这些以习惯方式存在 的权利,一旦因为当事人在交往中产生纠纷而被诉诸法院并被法院所推(裁)定或虽然未经推(裁)定但被社会接受就成为新型权利,从而向正式制度拓展其空间, 展示其内容,并借助正当的诉讼程序,在立法之外或被肯定和正式化,或即使没被肯定和正式化也被社会所接受。

二、从两个例证看新型权利的习惯基础

   在近些年的司法实践中,关于新型权利的行使所引发的纠纷越来越多,[15]这里笔者仅举两例较为典型的诉讼以具体剖析在这些诉讼中所体现的新型权利及其与习惯的关系。

   1.从祭奠权诉讼看新型权利的习惯基础

在我国现有的法律中,并不存在有关祭奠权的规定,而这项权利之所以引人关注,是因为现实生活中出现了就缅怀祖先、祭祀亲人发生纠纷并起诉到法院的实际案例。不过在司法的背后,祭奠问题之所以能让人们投注精力、财力和感情诉诸法院,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2015年第1期

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