黄明涛:《宪法》以外的宪法?

选择字号:   本文共阅读 759 次 更新时间:2022-07-07 05:55

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黄明涛  

目次


一、《宪法》以外的宪法?


(一)宪制性人大立法

(二)争议的本质

二、形式主义宪法观的困境


(一)对“宪法变迁”的理论回避

(二)“宪法具体化”的泛化与失焦

三、走出困境:一种实质主义的理论修正


(一)本文主张

(二)实质主义宪法观修正的理论效果或实践效果



在我国法律体系之中,有一类法律,因其制定主体的优越地位与法条所涉内容的极端重要性,向来都是描述、理解和定义我国宪法体制的重要依据。然而,多年来,我们都在尽力回避对这类法律作正式地“概念化”,这就是通常所称的“宪法性法律”。然而,这个词汇本身就是一个麻烦制造者,素来饱受诟病;笔者也不赞同这个表达,但本文的主旨在于,透过这个用语,深入剖析其反映出的国内宪法学界的一种思维局限,这种局限性制约了我们对于宪法的形式与实质等基础问题的理解,影响所及可谓广泛深远。


本文将首先引入“宪制性人大立法”这个概念,作为流行的“宪法性法律”一词的替代,由此可以避开一些语言纠缠,以便对过往针对此类法律所使用的各类称谓进行梳理和反思。其次,我将提出,迄至今日的语用混乱或定义困难之深层原因在于一种“形式主义宪法观”。我认为,这种普遍且不自觉的观念近年来正在加剧,引发了一些宪法理论与实践上的麻烦。最后,我将针对性地提出一种“实质主义的修正”,主张承认《宪法》以外的法律文本是可以包含实质宪法规范的,并且将论证这种修正之后的观念是对当前国内宪法学理的改善。


《宪法》以外的宪法?


(一)宪制性人大立法


在我国现行体制下,有一定数量的由全国人大或全国人大常委会制定的法律,其所涉事项主要为国家机关之组织、职权与运作,国家结构形式之骨干规则或公民基本权利与义务等。这类法律在我国最为流行的称谓是“宪法性法律”,但这个称谓饱受质疑。本文在此以一个新的概念来指称这些法律,即“宪制性人大立法”。


在构词上,这个新概念具有三个要点:


(1)这类法律是由全国人大或全国人大常委会制定的,在法的形式上属于制定法(statute),在我国的法律位阶上高于国务院的立法或地方人大的立法;


(2)不是指名为“宪法”的那一部法律,即1982年颁布并施行至今且前后5次以宪法修改的方式纳入若干文本更新的《宪法》(《中华人民共和国宪法》);


(3)与《宪法》所涉内容在实质上属于同类事项,因此用前缀词“宪制性”(constitutional)来标注这一实质特点。换句话说,此类规范——在制宪者的判断空间之内——是有资格被写入《宪法》的。


可以基本确定的是,围绕这一类法律的争议焦点不在于其是否“存在”,而是如何为其配备一个恰如其分的称谓。当然,称谓之争是与法律属性、法律部门或法律地位等主题的讨论混合在一起的。例如,有一种最极端的观点就是完全否认我国存在宪法性法律;然而,根据本文定义,这个“否认说”的目的只是反对使用“宪法性法律”这个称谓而已。


总体来看,在过往几十年的学理探讨之中,我们是在以下几种语境之中遇到如何“称呼”(refer)或“定义”(define)这类法律的问题。


第一,对域外法的介绍及中外比较。


在介绍不成文宪法国家的宪法形式时,“宪法性法律”是一个行之已久的中译概念。以英国为典型,不成文宪法国家一般被理解为缺乏一部宪法典(codified constitution)的国家,但其实质意义上的宪法(constitutional law)则散见于不同形式或渊源之中,其中一种法律形式是议会立法,即制定法(statute),还有一种法律形式是判例。由于我国目前通行的英文中译一般不区分“law”与“statute”,所以,在译介英国宪法时,“宪法性法律”这个中文概念可能是指:(1)议会立法;(2)判例法(caselaw);(3)两者都包含在内。


当然,大多数译介文字使用的是第一种含义。


所以,一旦在中英宪法体制之间作比较,那么我国的某些人大立法——如《全国人民代表大会组织法》(以下简称《人大组织法》)——与英国的“宪法性法律”(constitutional statute)之间的相似性就很容易被注意到了。此时,国内学者也都能充分认识到英国的特殊性,即根据议会主权原则,其议会立法彼此之间并无位阶高下之分,所以,此处的“宪法性法律”是一个与“最高法”无关的概念。


但如果针对我国而提问:我国是否有宪法性法律,或《人大组织法》算不算我国的宪法性法律,就会有不同的回答。有一种观点认为,“宪法性法律”仅仅是不成文宪法国家才有的法律,因此我国没有宪法性法律。林来梵教授的观点则是,成文宪法国家也有宪法性法律,是指“宪法典之外,其他含有调整宪法关系之内容的法律”;但他同时指出,这类法律在我国不具有与宪法同等的效力,所以称为“宪法性法律”是“不恰当的”。莫纪宏教授也表达了类似的矛盾态度。但刘茂林教授认为,宪法典或宪法性法律都是宪法的表现形式。


第二,对我国法律体系的部门划分。


对实定法律体系作部门划分也涉及如何认识宪制性人大立法的问题。很显然,这是一个实践性、国别性很强的问题。


在我国,全国人大的常设机关与工作机构一直采用“宪法相关法”这个概念来称呼宪制性人大立法。例如,中国人大网所载人大系统履职学习讲稿《立法法与全国人大常委会的立法工作》当中,宪法相关法被定义为“一般是指直接保障宪法规定实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和,调整国家机关之间、国家与公民之间的法律关系,在维护国家主权,保证国家政权的运作,保障人民的当家作主权利,促进民主政治和法治建设方面,发挥着重要作用。”


对于“宪法相关法”这个名称,理论界早有注意,但似乎一直未予认同。马岭教授在发表于2005年的一篇论文中就认为,“宪法是一切法律之母,没有什么法律是与宪法‘不相关’的”,她赞同“宪法性法律”这个称谓;林来梵教授、张翔教授也都表达了对“相关法”这个词语的质疑。


其实,杨海坤、上官丕亮两位教授在更早的2000年就提出,应该放弃“宪法性法律”这个概念,代之以“宪法法”。在他们看来,国内已经普遍将“宪法”等同于“《宪法》”,即“宪法”一词已经基本失去了法律部门这一层含义,因此实存的宪法部门内的重要成员——以本文所指“宪制性人大立法”为典型——可命名为“宪法法”。这个建议所获回应寥寥,但也有例外,如马岭教授在谈及我国宪法性法律的特性时,曾经直接形容它们是“宪法”法,因为其“内容与宪法文本本身有直接关系,是关于宪法自身问题的规定……宪法对这些内容一般只作原则性规定,具体的操作程序需要宪法性法律加以细化”。称谓问题似乎不太重要,因为马教授的主旨在于强调这类法律的重要性。


在法律部门层面的研讨与实践可以表明:


其一,“宪制性人大立法”很重要,在概念上配得上单独对待,否则立法实务部门不会以专门类别来作处理,而且认为这类法律亟待进一步加强的观点,也印证了其重要性;其二,“宪制性人大立法”的称谓仍然莫衷一是,但几乎所有人都认可或注意到,在我国,现行《宪法》对于“宪法”一词形成独占之势。


第三,宪制性人大立法是不是我国的宪法渊源之一。


宪法渊源是宪法学的基础理论问题,也可以说是宪法本体论层面的问题。针对我国宪法渊源是否包括宪制性人大立法,学术见解可谓鲜明对立。


肯定说以周伟教授为代表。早在1997年的一篇专论当中,周教授就旗帜鲜明地主张,宪法性法律是我国的宪法渊源。他以三类人大立法来举例——关于国家机构及其职权方面的法律、关于公民基本权利义务方面的法律、关于民族区域自治制度等的法律——并指出,国内学界(在彼时)既未认识到这是一个独立的法律部门,也未承认其宪法渊源的地位。周教授特别以美国为例来澄清,成文宪法国家同样承认宪法性法律是宪法渊源。秦前红教授也认为,宪法性法律是我国的宪法渊源。他指出,“宪法渊源”在我国是一个关乎宪法形式、而非宪法效力的概念,“宪法渊源与宪法作广义理解时的宪法形式含义大致相同”。


否定说在近期得到集中阐述。雷磊教授提出,宪法渊源是宪法适用过程中适用依据的来源。他明确将宪法性法律排除在我国宪法渊源之外,因为其“只涉及宪法内容而非渊源”。在他看来,“渊源”是一个与权威和形式有关的范畴,而不是一个与实质和内容有关的范畴。与之类似,张翔教授认为,宪法渊源就是合宪性审查的裁判依据的来源。鉴于“审查结论的权威理由……只能是来自宪法典的规范”,因此包括宪法性法律在内的“各种法律素材”不能构成宪法渊源。因为对“渊源”这个概念采纳了基于法效力的理解,所以这两位学者高度一致地将宪法性法律剔除在宪法渊源的范围之外。


我们需要注意的是,对于什么是宪法渊源,前述肯定派学者的初始认识本就不同。对他们而言,宪法渊源就是指“何处可以寻得宪法”,这是一个主要基于实质宪法标准进行的判断。从效力角度而言,他们没有直接处理“宪法性法律”是否充当合宪性审查之审查依据这样的问题。


(二)争议的本质


可见,“宪法性法律”仍然是相对而言最流行的称谓,用来指称一系列实际存在的法律。反对使用“宪法性”这个前缀词的人,无非是担心其暗示了一种特别的属性,这是仅有《宪法》这部单一的法律文件才拥有的。在他们看来,“宪法性法律”让人觉得是在指称拥有最高位阶的“那一部”法律,这似乎有混淆于《宪法》的效果。然而事情没有这么简单。


“宪法性法律”这个称谓之所以流行,主要是因为像《人大组织法》这样的法律确实拥有某种属性,与民法、刑法等法律部门能够明显区分开,又与《宪法》表现出某种同一性。这种属性当然不是指最高位阶。在我国当代法学观念中,《宪法》的角色已经极为鲜明,“宪法性法律”哪有机会去“混淆视听”?诚实地说,“宪法性”这个词就是想指明这类法律在规范实质上的类别。其实,我们确实有不同的术语去概括这种实质属性,如法律部门、法律调整对象,等等。


但是,由于我们太过强调《宪法》的位阶至上性,使这部法律在其他方面的属性被遮蔽、忽视了。让我们看看《宪法》序言,其最后一段是这么说的:“本宪法以法律的形式……规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”


这句话其实点出了《宪法》的两方面属性:一是规范实质上的根本性,二是法律位阶的至上性。这里的逻辑是:因为这部法律在实质方面,即调整对象方面,具有根本性(最高级别的重要性),所以,我们赋予其至上性。简而言之,根本性是至上性的前提条件与正当理由。但是,根本性与至上性毕竟是两种属性,不应混为一谈。


《宪法》是可以从实质层面来描述的——我们对任何一部制定法都可以这么做——而“宪法性法律”之“宪法性”,就是指这些法律与《宪法》在规范实质上的同类性。有关我国根本制度与根本任务的规则,被写进《宪法》的,获得了最高法律的地位;而一些没有被写进这部法律、却写进其他法律的,就没有被我们赋予此种地位,但位阶的差别无法抹杀其他方面的联系与共性。


或许,用“宪法性”来指代有关根本制度和根本任务的规则,显得语言贫乏,毕竟,我们存在一部名为“宪法”的法律,而这一部法律可谓名副其实。在这种既定情形下,再用“宪法性”作为某些法律的修饰语,就不如选取某种更有统摄性的上位概念来得一目了然。


我们不妨以民法为例作比较。民法的渊源多种多样,在我们这样一个成文法国家,以制定法形式呈现的民法可谓数量庞大,如今有了《民法典》,但也还有《著作权法》《企业破产法》,等等。我们可以很方便地以“民法”来概括这些法律,而这种概括正是以规范的实质属性为标准的。


然而转到国家根本制度方面的法律时,我们却受到某种语言上的阻碍。如果问,《宪法》与《人大组织法》同属什么法?多年来,我们可能仅有“宪法部门”一词具备这种概括功能。但是,像“民法”这样的构词方式——前缀词+法——已不存在。


本文认为,最主要的原因在于,我们早已放弃或拒绝以实质意义的“宪法”来作为上位概念。《宪法》的存在,使“宪法”的概念被这一部法律所垄断,以至于《人大组织法》等在规范实质层面与《宪法》同一属性的法律,不被称为“宪法”。本文将这种现象称为“形式主义宪法观”。把握住了形式主义宪法观的思维特点,前文所描述的那些“称谓之争”,就变得好理解了。这种思维会导致以下现象:


第一种现象是,因为“宪法”一词仅指《宪法》,所以“宪法性”就相当于“《宪法》性”,也就是《宪法》的属性。但此刻开始出现观念分化:眼光局限于《宪法》至上性的人,将“《宪法》性”——也就是“宪法性”——等同于位阶至上性,所以反对“宪法性法律”这个称谓;有意强调《宪法》或《人大组织法》的规范实质特征的人,认为“宪法性”可以勉强表明这类法律的调整对象,因此赞同或不反对使用“宪法性法律”的称谓。


第二种现象是,因为“宪法”一词仅指《宪法》,所以《宪法》以外皆无宪法,逐渐地,《宪法》就变得自成一类,与其他法律的共性被最大程度地遮蔽,而差异性则被单一化为位阶至上性。其实,这恰恰解释了为什么我们不再使用法律部门意义上的上位概念来概括《宪法》与“宪制性人大立法”。一言以蔽之,因为《宪法》太过特殊,所以它的上位概念无须存在,相关词汇自然也无须存在。


第三种现象是,我们对于“宪制性人大立法”不够重视,以至于对其中包含的实质宪法规范在建构、阐释我国国家制度的完整框架之中的作用认识不足,或者说,宪制性人大立法对《宪法》的“补充”、“延伸”乃至“调整”功能,一直没有得到充分研究与全面认可。


形式主义宪法观的困境


形式主义宪法观的教义简单明快,因此易于传播。然而,多重因素复杂作用之下的这种观念,其历史基础、逻辑基础与法理基础都并不厚实,没有与现行宪法建立起牢靠的联系。遗憾的是,一个基础薄弱的观念势必衍生出更多饱含内在张力的论述,作为其辩护与印证。本文从“宪制性人大立法”的称谓入题,此处也仅以有限篇幅重点分析一下形式主义宪法观在处理《宪法》与宪制性人大立法之关系上遭遇的典型困境。


(一)对“宪法变迁”的理论回避


宪制性人大立法一再引发宪法变迁,这是此类法律在当前宪法体制下独特作用的体现。随着人大立法工作沿着改革年代渐次展开,这些宪制性法律陆续填充着原本笼统而粗疏的制度骨架。只有把《宪法》上的特定条文或指导着八二修宪的内在精神与后续制定的法律结合起来——最好视为一组实质宪法规范之集合(a cluster of constitutional norms)——才能得出对某一个具体国家机构的组织、职权、程序等核心要素的正确认识。然而,受制于形式主义宪法观,多年来我们对此现象的理论回应显得零散、单薄,或径直采取回避态度。


较早尝试着从学理层面对此予以回答的,是郝铁川教授,其“良性违宪”说敏锐地抓住了《宪法》文本与反映改革合理性的后续法律之间的冲突,但他以“良性”诊断来证立人大立法的正当性并以此排除“违宪”嫌疑的论证路径,引发很大争议,但郝教授提出问题的角度、判断表面“违宪”的标准等,都透露出他所持有的形式主义宪法观,而这种思维实际上是普遍性的,那场学术争鸣的参与者都处于其框限之中。所以,“良性违宪论”固然没有被认同,但也没有被完全驳倒——只要仍旧断然否认《宪法》以外的宪法,并辅之以《宪法》相对于人大立法的全面优越,那么两者之间的表面冲突就是一个难以解说的困局。


此后有“宪法发展论”。林彦教授早就系统论述了全国人大及其常委会的立法“在创设宪法性制度、明确宪法原则等方面所产生的结构性影响”。此处“宪法性制度”之“宪法性”,自然是取其实质意义,说明某些极为重要的人大立法有相当的可能性包含实质宪法,从而在《宪法》已经建构的宪法性制度之外,有进一步增建此类制度的空间及必要性——正所谓“发展了宪法”。本文认为,立法发展宪法的理论前提是认识到形式宪法的非完备性。


林教授对此已有明示,只不过他没有进一步说破,“《宪法》完备性之假定”(presumption of completeness)恰恰是形式主义宪法观的基石——这是本文特别要强调的。遗憾的是,“宪法的立法发展论”应者寥寥;同时更遭遇质疑,指其“在很大程度上已经放弃了宪法与法律之间的形式界分……不承认宪法相对于法律的优越性”。其实,这种质疑恰恰是以形式主义宪法观为逻辑起点,并且,在本文看来,承认人大立法实际供给了实质宪法,是一种必要的理论诚实,将之斥为“不承认”(形式)宪法的优越性,是言过其实的苛责。


持有最强烈形式主义宪法观的学者,以“合法宪法解释”来达成人大立法与《宪法》之间的和解。这里的“宪法解释”不是主动的、形式化的行权的结果(如《宪法》第67条第1项),而是将《宪法》对明显缺乏其支撑的法律的沉默——或者说是宪法监督机关的沉默——“视同”发生了一次宪法解释。杜强强教授认为,这种理论的“实益”是维持了宪法与法律之间的严格界分。其实,这是用一种扭曲的“宪法解释”概念来代替“宪法变迁”。


本文认为,这种理论上的不断修补、延展甚至扭曲,是一种必然的结果,因为形式主义宪法观的出发点是缺乏坚实基础的——《宪法》并不完备。我们如果过分假定其完备性,其实是让它不堪重负,并一定会出现为了合理解说现实而建构出的首尾不能兼顾的不寻常理论。


(二)“宪法具体化”的泛化与失焦


“部门法”是不是理所应当地承担“具体化宪法”的任务?这个问题一直争议不断。前几年在《民法典》制定过程中,宪法与民法之关系的议题在上述背景下经历了又一轮辩论高潮。在这个论题之内,形式主义宪法观的影响同样可见——主要体现为对“最高法律”这个概念的无界限使用。


越是趋于强硬的形式主义宪法观,越执着于突出《宪法》的最高法属性并由此扩张“宪法具体化”的覆盖范围,以至于让这个原本真实而必要的论题逐渐泛化、失焦。受制于形式主义宪法观的特殊视域,“宪法”被等同于《宪法》,因此,宪法与(其他)法律的关系这个议题通常都遗漏了宪制性人大立法。


其实我们应当分别讨论:(1)《宪法》与宪制性人大立法的关系;(2)《宪法》与其他部门法——如民法——的关系。要知道,宪法作为根本法的两重不同属性——规范实质的重要性与规范位阶的至上性——在这两类关系上有着不同的体现或组合方式,不可混为一谈。


1.《宪法》与宪制性人大立法


宪制性人大立法是否应该或实际是《宪法》的具体化?答案都是肯定的。


第一,从普遍意义上讲,如同任何特定的实定法文本,形式宪法不可能事无巨细地包罗所有内容,作为根本法,其扼要凝练地确立起国家结构、政府体制等重大事项的基本原则、精神或价值立场,所以必然需要一系列配套法律文件,将制度细节予以充实,这也是组织法等典型宪制性人大立法的固有任务。可以说,宪法因其所涉事项的特点,对于立法具体化的依赖程度是非常高的。在这一点上,中外宪法其实并无本质差别。


第二,从我国立法实际来讲,宪制性人大立法对《宪法》作填充或补充的意图,是极为明显的。1982年五届全国人大第五次会议在通过新《宪法》之后,三天之内即另行审议了几个组织法的草案或修正草案,时任全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任习仲勋在报告中称之为“同宪法相配合的有关国家机构的几个法律”。该次会议通过的《全国人民代表大会组织法》(1982年版)第1条第1款关于大会会议的召集的规定就体现了与《宪法》的密切关系——“全国人民代表大会会议,依照中华人民共和国宪法的有关规定召集”。


实际上,该法律一共有四处直接援引宪法作为具体规范的构成要件,原因很简单,这一部典型的宪制性人大立法,与《宪法》上有关全国人大的条文共同确立了这个国家机关的组织架构、主要权力和运作机制。如今,“宪法相关法”的官方定义的中心词是“直接保障宪法规定实施”,可谓恰如其分。


那么,上述“具体化”更多反映了《宪法》在内容上的重要性还是位阶上的优越性?本文认为,前一种属性才是这类法律承担“具体化”任务的真正起因,因为形式宪法向来以高度概括的语言写下“根本制度”,而我国《宪法》并不针对宪制性人大立法设下“禁区”,两者之间是合作关系。《宪法》第二章第一节与《人大组织法》之间就形成了典型的骨架与质料的关系。


可以说,宪制性人大立法对于《宪法》的具体化,是一种真正的立法具体化。但耐人寻味的是,虽然呼吁重视宪制性人大立法的声音早已有之,宪法具体化的相关讨论却逐渐偏离宪制性人大立法这个固有对象,扩大到《宪法》与诸多部门法之关系上。


2.《宪法》与民法


是否可以将“《宪法》—宪制性人大立法”这一对关系中的具体化套用到《宪法》与其他部门法之间?在此,笔者仅着重分析形式主义宪法观如何塑造了相关立场与论证。


第一,形式主义宪法观的特点之一是坚持《宪法》以外无宪法,或者说《宪法》完整包含了我国全部的实质宪法规范。以此为认知前提,当有学者提出“《民法典》可以具有宪法功能”这类论述时,立即有声音斥之为“少数民法具体规范的所谓‘现实宪法’功能,其实质可能是对某些违反宪法精神的权力异化现象的掩饰功能,对旨在规制权力运行的宪法功能的正常发挥构成阻碍”。


然而这多半是一种源于想象的指控。现行《宪法》的功能发挥,也就是宪法实效之评价,必须立足于实际的国别经验观察。以“理想的宪法”作为标杆,进而要求某种“宪法—民法”之间的完美切割,再以此臧否一部具体的实定民事法律“是否应该”——哪怕通过个别条文、在有限范围内——发挥、补强宪法功能,归根结底还是因为没有认识到我们现有的形式宪法的不完备性。因此,坚持立宪主义的价值,但同时也警惕对于实定宪法的过度美化,其实是可以并立而不矛盾的。


第二,形式主义宪法观的特征之二是选择性地突出《宪法》的最高位阶。原本《宪法》作为根本法,应当分别从规范实质与规范位阶两方面予以理解。这是早在1950年代就已至为清晰的学理。但形式主义宪法观的兴起过程就是《宪法》的最高位阶属性逐渐遮盖其他属性并循此“狭窄镜头”观察《宪法》与其他部门法之关系的过程。如陈景辉教授所点评,只有“宪法与部门法”或“宪法与其他法”这样的表述,而不可能有“民法与部门法”或“刑法与其他法”这样的表述。在“宪法是最高法”这个命题之下,宪法获取了一种可以和其他所有部门法产生联结的属性。


《宪法》与民法之间确实有联结,但这个联结方式并不是具体化。《宪法》确认国家权力的分配,认可立法权在私人关系领域的意志运用,以及由此而来的制度塑造。《宪法》对立法权的运用当然设下了界限或禁区,如果超越界限、突破禁区,就会被评价为抵触宪法,导致相应的法律效果。《宪法》的位阶——也就是作为根本法的第二重属性——通过这种界限或禁区得以展现。在当代德国宪法学理中,这个概念也被称为宪法的“框架秩序”,但很明显,这个“框架”并非上述“骨架与质料”中的“骨架”,而是外框,即界限或禁区,这是一种以消极、否定的方式发挥作用的标准。


但是,《宪法》作为根本法的两重属性很容易纠缠不清。主张民法应该是或实际是《宪法》实施法的声量渐长,原因主要在于——自觉或不自觉地——笼统强调“根本法”概念,于是,面对民法或其他部门法,某些学者从要求“不抵触”逐步过渡到要求充当“规范基础”,最终概念化为“民法作为宪法的具体化”或“民法是宪法的实施法”。


早在2006年左右的一轮宪法民法关系论战中,童之伟教授旗帜鲜明地维护“宪法的唯一根本法地位”,并且坚决认为“根据宪法,制定本法”之类的语句在当代中国是“维护宪法至上性应该采取的必不可少的立法措施”。


综合考察当时的辩题、语境以及童教授的措辞,他其实并不主张民法是宪法的具体化或实施法,然而他的论证方式却造成了模棱两可的影响:一方面,他不断强调“根据宪法”的正确含义是指“民事立法只要不与宪法相抵触即可”,而立法机关“制定民商法律有着非常广阔的自主空间”;另一方面,他又把宪法的“根本性和至上性”笼而统之地概括为“包括民法在内的全部法律必须以宪法为基础和依据这个原则和道理”。既未交代“根本性”、“至上性”以及“不抵触之要求”之间是什么关系,也未交代“以宪法为基础和依据”是不是他所理解的立法例中的“根据宪法”一词的同义替换,或者说,是不是仅指“不抵触宪法”。


十年之后,“民宪关系”争论再起,郑贤君教授直接提出“作为宪法实施法的民法”这一全新命题。她以“根据宪法,制定本法”这一立法例为证据——她认为我国制定法素有此传统——将其规范含义拆解为四方面,即“民法制定来自宪法委托,民法效力来自宪法规范授权,且不得逾越宪法界限,负有具体化基本权利之义务”,以此论证民法作为宪法实施法的属性。


本文认为,不得逾越宪法界限,当然是没有疑问的,并非新论。但从其他几个理由得出“宪法实施法”的结论,则颇可质疑。不论是立法权作为宪法承认的一项国家权力,还是立法机关接受来自宪法的立法委托,都不等于要求部门法以宪法条文为内容源泉进行规范创造。张翔教授指出,“尽管立法受到宪法约束……但立法者仍然享有宪法作为‘框架秩序’之下的‘形成空间’或者‘形成自由’……”叶海波教授在更早时候也说过,坚持宪法的根本法地位,意味着全国人大的立法必须遵守宪法,“但将‘遵守’等同为‘具体化’,将全国人大的所有立法皆视为宪法规范的具体化,则是失之毫厘,谬以千里”。


具体就民法而言,叶教授更认为,民法实际上是借由立法机关之手,将民间规则转化为国家法律——他称之为“确认性立法”或“法律的‘发现’”——它们显然不能简单称作宪法规范的具体化,也不是宪法的实施细则。最近,李海平教授针对全然否定部门法是宪法具体化的立场表达了强烈反对意见,然而他最终也表示,“部门法是否是宪法的具体化也不宜一概而论……对于不具有公共性的私法规范,则不存在宪法具体化的问题”。


然而,部分学者的胃口有些停不下来。张力教授在更晚近的一篇大作当中,把民法作为宪法实施法的论述推至一个空前的高度。他说,“无论是民法典整体,还是其中的具体规范,都只能处于宪法实施法的功能定位上”。在他看来,《民法典》第一条当中的“根据宪法,制定本法”的含义是:(1)对民法一般条款的诠释“只可能根据宪法进行”;(2)鉴于民法已丧失“现实宪法”的功能,无法自足证明与保障其正当性,“能为民法典补强正当性的……是宪法”;(3)促使国家机关开展民事立法与适用。


本文认为,除最后一个论点勉强成立之外,所谓民法一般条款解释只能依据宪法或者民法若非依赖宪法则无法自证正当性云云,真叹为观止也。童之伟教授若是读罢此文,恐怕都不敢相信“根据宪法,制定本法”的含义已经膨胀至如此境地。


走出困境:一种实质主义的理论修正


(一)本文主张


本文认为,应该还《宪法》以本来面目,这是指,既不折损其应有权威、不阻绝其效力实现,也不要赋予其不能承受的任务。这绝不是模糊规范与现实的界限,不是为了迁就规范实效而反向剪裁规范本身,而是要正确、适度地树立理念与规范之间的关系。


宪法是拥有独特实质内容的一类规范,即确立国家结构、搭建政府体制、约定人民与国家(政府)之间界限的规范。任何实定法律文本——不管是否命名为“宪法”——都不可能完全囊括此类规范。我们不能因为个别规范处于形式化/名义化的宪法之外,就否认其实质,或者用形式渊源概念(如“法律”“决定”“答复”等)去替换实质概念,这只会引发更多逻辑混乱。


本文主张一种修正的宪法观,要点就是,作为一种基本立场或方法,我们要承认形式宪法或名义宪法之外的制定法提供实质宪法的可能性。这种新观念强调“实质标准”之不可缺少,所以不妨简称为“实质主义宪法观”,但必须强调的是,我并不是在提议一种对既有观念的完全颠覆或取代;这只是一种有限的修正,以便既正确地认识形式宪法的作用,也公平地评价其他非形式化的宪法实际发挥的宪法功能。


笔者充分认识到,中文当中的“宪法”一词被现行《宪法》垄断,这是观念形态的实际情况,不能期待一夜之间被改变,但我们必须认识到这种观念形态的背景和缘由,以及在理论上、实践上正在造成或必将造成的后果。


《宪法》以外的实质宪法,主要是指组织法、自治法、选举法等,这是比较有把握的。上述有限类别的法律有其特殊性,承认其补充、延伸甚至改写《宪法》的作用,对于《宪法》作为根本法的属性并无显著影响,但与此同时,却能够化解形式主义宪法观所导致的理论困境。两相权衡之下,为了维系一套“解释得通”的宪法学理,我们应当接受实质主义宪法观。


上列组织法等法律的特殊性何在?其实,这就是一个对我国现有“宪制性人大立法”的识别问题:


第一,组织法(如《人大组织法》《人民法院组织法》)、民族区域自治法、选举法、立法法等法律,其立法主体从来都是全国人大或全国人大常委会,没有假手其他机关。《立法法》第9条针对授权立法所作的事项排除是很窄的,没有包括组织法,但实践中没有出现此类授权立法例。可以认为,在我国现行的多层级多主体的立法体制中,全国人大及其常委会有意将国家结构、政府体制等少数核心事项保留在自己手中。换个角度来看,《宪法》与组织法、自治法、选举法都是全国人大及其常委会借以组建(constitute)这个国家的法律手段,《宪法》的积极落实非常依赖于后者。


第二,组织法等法律在绝大多数情况下与基本权利无关,即便人大立法并不是合宪性审查的对象,这类有限的法律也不是《宪法》的审查对象。从规范实质来看,诸如刑法、行政法(尤其处罚法、规制法)、竞争法等体现国家对社会或私人领域介入的部门法,才会经常与《宪法》条文形成直接关联——主要就是与基本权利形成冲突或权衡关系;民法对于来自宪法的规范指引反响强烈,但也承认基本权利值得考量——这是两个分支学科之间的极少数共识之一。正如前文一再指出的,规范实质之所以重要,《宪法》的调整领域与效力位阶之所以不能混为一谈,正是因为组织法等法律与《宪法》之间的关系,和素来引发争议的那些“宪法—部门法”关系,差异明显,因此完全可以并应当分开处理。


(二)实质主义宪法观修正的理论效果或实践效果


接受这种实质主义宪法观,意味着什么?


首先,关于合宪性审查。合宪性审查的基准将不限于《宪法》本身,而是可以有条件地扩展至其他法律渊源。其条件就是:可以被识别为实质宪法。在完成识别之后,逻辑上讲,需要区分《宪法》条文与宪制性人大立法条文之间的两种关系,即互补关系或矛盾关系。


互补关系自然不会引发实践上的麻烦,正如同样来自《宪法》的彼此互补的不同条文,就形成了“宪法规范束”,作为整体充当审查基准。如果是矛盾关系,那么,既然实质宪法是被严格识别出来的,就应当有覆盖与之冲突的“前法”的效力;但是,当《宪法》条文是“后法”时,自然应当以新的《宪法》条文——如修宪后的条文——为准。必须承认,在这种情况下,合宪性审查与合法性审查的区分在一定范围内是不存在的。这并非不能接受。而且,合法性审查仍有独立运作的广泛空间,因为我国的立法机关有足够大的立法空间,宪法对于很多立法事项并无规范上的具体指引或禁区,原本就不存在合宪性审查的必要。


其次,关于宪法解释。基于《宪法》第67条的独立宪法解释,需要增加宪制性人大立法作为解释素材的权重。独立宪法解释不依附于合宪性审查的具体程序,因此须呈现为一个形式化的人大常委会决定。但如果被解释的条文所涉事项在某一部宪制性人大立法中有直接相关的规定,则应当赋予该法律或其中相关条文以相当高的权重。在目前通行的宪法解释方法中,体系解释完全可以容纳此项要求。


最后,关于合宪性法律解释。合宪性法律解释是在可成立的多种法律解释结论中选择一种“不抵触宪法”的结论作为正式结论,因此,有资格要求回避抵触的,只能是具有更高位阶的《宪法》。从合宪性解释的实践来看,大多数是引入了《宪法》上的基本权利作为法律解释结论之最终选择的决定性因素。所以,这与宪制性人大立法的关联也不大,大概率不会受到实质宪法观的影响。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《中国法律评论》2022年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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