付立庆:负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型

选择字号:   本文共阅读 59 次 更新时间:2022-01-15 09:43:21

进入专题: 特殊职责人员     低龄未成年女性     性自主权     强奸罪  

付立庆  

   内容提要:负有照护职责人员性侵罪的出台对于完善我国性犯罪的刑事法网以及避免将某些行为按照强奸罪升格处理具有积极价值,但无论是从被害人的权利保护还是从行为人的人权保障角度出发,都需要对本罪进行限制解释。本罪并未有限提高未成年女性的性同意年龄,已满14周岁不满16周岁的未成年女性即便对于特殊职责人员也同样具有性自主权,仅是面对这些人时性自主权行使受到类型性影响而已。将该罪理解为针对性自主权的抽象危险犯,既能够解释其处罚根据,与其法定刑配置相适应,又能够和强奸罪之间划清界限,并且为行为的出罪提供应有空间。主张本罪与强奸罪之间是互斥而非包容关系,并不存在法律上的障碍,且具有重要的实务意义。本罪虽然存在着不同的出罪路径,但强调出罪的例外性有助于准确把握其法网范围。

   关 键 词:特殊职责人员  低龄未成年女性  性自主权  强奸罪  抽象危险犯

  

  

   一、本罪的总体评价

   二、本罪法益理解与性同意年龄

   三、本罪法益内容及犯罪类型

   四、本罪与强奸罪的关系

   五、本罪的出罪途径

   六、结语

   2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》在《刑法》第236条强奸罪后增加了一条作为第236条之一,而最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》将本罪罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”(以下简称“本罪”)。该条规定:“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”本文将在厘定本罪保护法益的基础上界定其与强奸罪的关系,进而探寻本罪可能的出罪路径,以期对其适用起到参考作用。为行文方便,在下文中,除沿用“幼女”这一法定概念指代未满14周岁的女性之外,一般将已满14周岁不满16周岁的未成年女性简称为“低龄未成年女性”,同时,将所有不满18周岁的女性统称“未成年女性”,特此说明。

  

   一、本罪的总体评价

  

   (一)本罪的立法价值

   根据现行刑法规定,只要明知是未满14周岁的幼女而与之发生性关系的,即“以强奸论”,这被一般性地理解为,法律本身规范性认定幼女欠缺性承诺能力。而根据反对解释规则,也就意味着法律认为已满14周岁且精神正常的女性具备同意与他人发生或不发生性关系的权利,侵犯这种权利而与之发生性关系的,就是“违背妇女意志”的性行为,具有“强迫”的性质。但是,在实务上面临着这样的难题:未采用暴力或胁迫方法而和女性发生了性关系,不过,①无法明确说明具体性行为采用了何种“其他手段”,性行为又很可能违背妇女意志的场合,例如,养父对于已满14周岁的养女进行长年累月的虐待,单纯从某次性行为的场面来看,既难以肯定暴力、胁迫或利用“优势地位”,也难以肯定女性就具体性行为处在不能抗拒的状态;或者是②无从判断性行为是否违背妇女意志的场合,比如养父与15周岁的养女长期生活在一起,养女报警说受到了强奸,行为人则辩称发生性行为属双方自愿、被害人报案系对其管教行为的报复。以上场合,要么会由于不符合法律明文规定,或者根据“事实存疑有利于被告”原则而不按犯罪处理,不利于女性性自主权的充分保护;要么就是不在证据上严格要求而升格按照强奸罪处理,侵犯被告人的应有权利。

   《刑法》第236条之一是一种有限度、附条件的犯罪化规定。其成立犯罪并未在手段行为上附加要求,从而可以避免公诉机关对犯罪手段的证明困境,这有助于填补处罚漏洞;而之所以说是“部分地”,是因为这一新罪的成立在行为对象(“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”)和行为主体(“特殊职责人员”)上都有明确限制。在行为对象上进行限制,可以通过本罪更为严密地保护低龄未成年女性的性自主权,进而间接保障其身心健康;在行为主体上进行限制,既是因为那些具有特殊职责的人员更容易接触到低龄未成年女性、低龄未成年女性也更容易受到其影响和压力,又不至于导致处罚范围过大,殃及社会一般人的权利。在我国刑法针对性自主权的保护与域外相比较为粗疏的现实之下,本罪的出台也部分地丰富了我国的相关法网体系,总体上值得肯定。

   (二)解释本罪的应有态度

   本罪的设立有助于部分填补处罚漏洞、严密我国对未成年女性性权利保障的法网体系,总体值得肯定。但是如下几点不能忽视与回避。首先,本罪出台并未经过全面深入的立法调研,而是一定程度上受舆情和媒体影响的产物,其立法科学性不无疑问。①事实上,关于特殊职责人员未明确利用身份优势迫使对方就范的实证资料,是比较欠缺的。其次,在已经有针对幼女性权利进行特殊保护的规定之下,本罪的出台容易被质疑为“混淆法律与道德的界限”“通过刑法确定某种禁忌”,其法益侵害的内容未必明确而是需要仔细挖掘。再次,本罪如果不当适用,蕴含着侵犯低龄未成年女性本身权利(如恋爱及其周边权利)以及将行为人不当入罪(如行为人完全被动的场合)的较大风险,对此必须保持警惕。最后,在立法机关对本罪的讨论中,全国人大常委会委员的诸如提高本罪的法定刑配置、将本罪保护对象拓展到已满14周岁不满18周岁的女性等建议均未被采纳,②可见立法本身对本罪成立条件和刑罚配置也表现得较为谨慎。综合以上几点,对于本罪的适用解释,不应该机械地按照法条的字面含义进行文义解释,而应该结合本罪保护法益的内容,采取尽可能克制和限缩的态度。

  

   二、本罪法益理解与性同意年龄

  

   近年来,深受大陆法系影响的我国刑法学界逐渐接受了“法益”概念并认可其具有指导构成要件解释的机能。据此,为了界定本罪的处罚范围,需要厘清其保护法益为何。与之直接相关的一个问题是,本罪规定与性同意年龄的关系。对此,全国人大常委会法工委刑法室的有关人士认为是“部分提高了性同意年龄”,③最高人民法院的相关人士同样认为“本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄,又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形,而是根据犯罪主体的身份情况作出区分”。④这种“性同意年龄有限提高”的立场带有一定官方色彩,也获得了舆论认同,已然成为理解本罪时的压倒性多数说。但是,上述理解并非立法解释或者司法解释,并不具有对司法机关的规范约束力。更重要的是,若认为本罪有限提高了女性的性同意年龄,会导致在对本罪法益的规范理解、刑法修正的体系性考量、法律实施的实际效果等方面出现难以回避的疑点和困境,因此本文对该种主张并不认同。

   (一)“有限提高说”要么会导致自相矛盾的结论,要么会造成本罪法益内容笼统含混

   周光权教授一方面主张本罪属于“性同意年龄从14周岁有限提高到16周岁”,另一方面又主张本罪的保护法益仍是未成年女性的性自主决定权,不过是由于其与具有特殊职责的对方不具有平等关系,自主决定权受到一定限制,不能自主行使而已。⑤但这样的主张中却蕴含着无法调和的矛盾。既然认为“性同意年龄有限提高到16周岁”,顺理成章的逻辑理解就应该是,在与特殊职责者的相对关系中,低龄未成年女性未到性承诺年龄、欠缺性自主权(自然也就谈不上“性自主权受到侵害”),其对于发生性关系的表面同意并不具有实质意义,此时,与之发生性关系的场合,理应像是此前针对幼女的场合一样“以强奸论”。但是,《刑法》第236条之一并未规定“以强奸论”,反而是将这样的行为规定为独立新罪且配置了较强奸罪轻得多的法定刑,这足以说明,这不是、也不应该理解为是对一个欠缺性承诺能力者所实施的侵害,否则就既和此前关于幼女情形的一贯理解无从吻合,也和本罪的法定轻刑难相适应。可以说,论者所说的“自主决定权受到一定限制,不能自主行使”,并未解决“(相对地)未达同意年龄”与“性自主权受到侵害”两个命题难以并立的问题,也就不足以成为“有限提高性同意年龄”的充分理由。

   在既将本罪保护法益定位于未成年女性的“人身权利”又主张本罪属于有限提高性同意年龄、不论未成年人是否同意都不影响本罪成立的场合,不得不借助其他概念来界定本罪的法益内容,比如认为本罪“实际上部分提高了性同意年龄,体现了对未成年人身心健康的严格保护”。⑥但是,“未成年女性的身心健康”这样的说法不但含混笼统,还会存在如下缺陷:①完全抹杀未满14周岁的幼女和已满14周岁未满16周岁的低龄未成年女性在成长发育上的不同——低龄未成年女性固然也可能会因为与他人发生性关系进而怀孕等原因影响身体发育,或者影响自己的心理健康,但与幼女的场合毕竟有别,不同低龄未成年女性之间更可能存在较大差别;②无法解释何以都是侵犯行为对象的身心健康法益,但在对象为幼女时成立强奸罪、为低龄未成年女性时不是成立强奸罪而是成立本罪;③将“未成年女性的身心健康”单独理解为本罪保护法益,如坚持认为行为人需要对“低龄未成年女性”这一行为对象的性质具有认识,还会被批判为:为什么针对“未成年女性身心健康”的犯罪需要对女性年龄具有认识,而在故意杀害未成年女性这种针对“未成年女性生命安全”犯罪的场合,却不需要对女性年龄具有认识?⑦

   (二)“有限提高说”可能和刑事责任年龄的立法变动间出现体系龃龉甚至观念违和

   认为《刑法》第236条之一有条件地提高了性同意年龄的下限,还会在和修正后的《刑法》第17条的关系上面临如下批判:“一方面认定已满12周岁不满16周岁的人具有了‘同意’能力,一方面又认定已满14周岁不满16周岁不具有‘同意’能力,自相矛盾。”⑧支持性同意年龄有限提高说的论者会认为,上述这种矛盾其实是批评者臆想出来的,本身是个假命题。其理由可能包括两点:一是,有限降低刑事责任年龄是从规制行为人的角度切入的,是为了使更严重法益(他人的生命或者重大身体健康)免受侵害的“避害”;而有限提高性同意年龄,是从保护被害人角度切入的,是为了“趋利”,进行两者之间的单纯比较有偷换概念之嫌;二是,从我国历来缺乏对儿童甚至未成年人应有的“性教育”这一实情出发,对性行为含义和影响的理解要比对杀人或伤害的理解更为复杂,一个“孩子”完全可能理解杀人的含义却不理解“性行为”的影响,所谓“观念违和”的结论原本就缺乏比较的基础。

不过,仔细考量会发现,上述两点可能的反驳理由未必经得起推敲。首先,无论是行为人视角还是被害人视角,其实都涉及相应规定是否具备充分理由的问题。为什么要让一个12周岁的未成年人对自己的杀人行为负刑事责任,却不能让一个15周岁的未成年人对自己愿意的性行为负责?除了搬出“对低龄未成年人性权利的特殊保护”这样的纯粹刑事政策之外,这一诘问难以在教义学框架下获得圆满回答。可即便考虑到政策因素,仍然无法回避的是,为什么在已满12周岁的未成年人故意杀人等场合,“保护未成年人”的刑事政策就不发挥作用了?其次,“剥夺他人的生命法益”与“处分自己的性权利”哪个更复杂、更难认识?对于同一年龄段的未成年人来说,答案或许显而易见(但也可能反驳为,他们并不真正懂得“生死”的含义,却对“性”这件事具有原始本能),可是对于又增长了两岁、从义务教育角度来看已经从小学高年级进入到中学层次之后,答案是否还那么天经地义?这会存在明显疑问。最后,刑法修正案对于上述两处年龄的逆向调整,未必是经过充分论证的体系化处理,而更容易被理解为是在典型案例裹挟和舆论牵引之下的应激式解决,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2021年第4期

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