梅扬:比例原则的立法适用与展开

选择字号:   本文共阅读 152 次 更新时间:2022-10-13 08:39:30

进入专题: 比例原则   立法裁量   良法善治   法益均衡   合宪性审查  

梅扬  

   摘要:  基于“一元两级多层次”的立法体制以及法律位阶体系间的框架性约束,我国立法主体在立法过程中获得了广阔的裁量空间。作为限制公民权利的国家权力的再限制,比例原则的逻辑起点是人权保障,核心功能是裁量治理,其在立法中适用有助于权衡立法主体是否选择了最佳的规制手段或措施,借此达致良法善治之目的。在具体适用上,比例原则主要针对的是“公法”的立法内容和私法的“立法活动”,可以为开展合宪性审查或备案审查工作提供具有可操作性的判断标准,通过其三个子原则依次进行合目的性判断、后果倒查审视以及公私法益衡量。

   关键词:  比例原则 立法裁量 良法善治 法益均衡 合宪性审查

  

   一、问题的提出

  

   比例原则滥觞于德国,最初主要用以规制行政裁量权的滥用,防止公民权利遭到行政机关的过度限制。此后,比例原则的适用重心逐渐从执法领域转向立法领域,成为西方国家宪法裁判的首要原则。甚至作为合理性原则发源地的英国,这些年也开始接纳比例原则,将其作为审查判断立法是否合宪的重要基准。[1]

  

   我国有关比例原则的研究始于20世纪80年代,在该领域业已形成了丰富的理论研究成果。自“汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案”首次适用后,比例原则在我国司法实践中的适用频率也在不断攀升。但观察发现,比例原则在我国的研究和适用主要集中在行政处罚、行政强制等具体的执法领域,而作为执法之依据的立法,则很少关注。[2]究其缘由,可能是源于如下两个基本认知:一是在理论方面,许多学者认为作为法律之下的一个概念,裁量权主要表征为行政裁量权。至于立法裁量权,则存在争议甚至不加承认。比例原则在立法中适用缺乏正当性基础;二是在实践层面,按照目前我国的司法审查机制设置,立法没有被纳入司法审查范围之中。比例原则在立法中适用缺乏足够的制度空间。

  

   那么,我国立法过程中究竟是否存在裁量权?又能否接受比例原则的审查?比例原则的适用是否会侵犯立法主体的自主形成空间?随着当前中国社会正从“法律之治”向“良法善治”进行历史性转型[3]以及备案审查机制与合宪性审查机制的日臻完善,这些问题显得十分重要和突出,亟需在理论上加以厘清。

  

   二、比例原则在立法中适用的理论证成

  

   从比例原则起源和发展的过程以及其三个子原则的具体要义来看,比例原则有特定的法理意涵,其逻辑起点是人权保障,核心功能是裁量治理。前者构成比例原则适用的形式要件,即存在公民权利被限制的可能;后者构成比例原则适用的实质要件,即这一限制中存在裁量权的运用。立法的功能之一便是权利限制,立法裁量权的存在更是普遍现象,比例原则在立法中适用具有充分的正当性。

  

   (一)比例原则的法理意涵

  

   “比例”是一个古老的词汇,主要用于反映两个或多个变量之间的数学关系。后来,“比例”一词开始向美学、经济学等学科领域延伸,但最终都指向一种意思,即相称、协调、均衡等。“比例原则”是法学学科领域的专属概念,在某些国家已经实现法律化,其在“比例”一词的基础上具有了独特的法理意涵。

  

   1.比例原则的逻辑起点是人权保障

  

   在自然状态下,人们的生活很不稳定,有不断受到侵犯的危险。为谋求彼此间的和平,人们便订立契约,组成一个共同体,其权利行使开始受到内在和外在两个方面的限制。内在限制是基于权利性质之本身,即权利在其自身性质上理所应当伴随的、源于权利自身之中的界限———公民权利的行使既不得侵犯他人权利,也不得侵犯公共利益;外在限制是基于一种外部需要,是为了确保公民权利的享有、行使以及保障之实质公平———国家机关可以基于公共利益的需要运用人们所赋予的公权力对公民权利进行限制。[4]不同于内在限制,公民权利的外在限制与国家的积极主动干预相联系,是国家权力介入公民权利保护范围的结果。从权力的扩张性、强制性等特征出发,需要对这种限制公民权利的国家权力进行再限制,以防止公民权利遭到国家权力的过度侵害,继而达致人权保障之目的。

  

   比例原则便是在此种背景下应运而生,其本质上是对限制公民权利的国家权力的限制,也被称为“权利限制的限制”,人权保障构成其产生的逻辑起点。具体而言,作为比例原则思想的萌芽,“十字架山案”涉及的是对限制公民居住权的警察权力的限制;作为比例原则正式完整确立的标志,“药房案”则涉及的是对限制公民职业自由权的许可权力的限制。[5]在内涵上,比例原则由适当性、必要性、均衡性三个子原则构成,从这三个子原则的具体要义来看,它们都是围绕限制公民权利的国家权力而展开。其中,适当性要求限制公民权利的国家权力必须符合目的;必要性要求限制公民权利的国家权力在符合目的的前提下还必须实现对公民权利的损害最小;均衡性则要求限制公民权利的国家权力给公民权利造成的损害与其所追求的目的应合乎一定比例,不能出现严重失衡。“西方语境下的‘比例原则’只能作为‘限制公权力滥用’的法律方法或工具来理解。”[6]

  

   2.比例原则的核心功能是裁量治理

  

   在漫长的形式法治时期,人们一直是排斥裁量权的,认为其是对法治的一种破坏。随着社会的发展,社会事务日益增多且日趋复杂,人们开始追求一种实质法治,不再仅仅局限于要求国家机关消极地执行法律,还要求国家机关能够积极主动地处理社会事务。如此,裁量权开始充斥于国家权力之中,成为现代国家权力的基本构成。然而,“所有自由裁量权都可能被滥用,这仍是一个至理名言。”[7]由于人的一些特性以及在经验、知识、能力上的局限,裁量权并非总是与法治发生正向作用,也需要加以适当规控和治理。

  

   比例原则作为构成裁量权治理的一种路径,其具体针对的是限制公民权利的国家权力中的手段裁量权。“比例原则的任务是对公权力主体限制基本权利时的手段裁量加以限定。”[8]这从比例原则三个子原则的适用规则中即能够得到印证,它们衡量的重点都集中在手段上。具体而言,适当性处理的是“目的”与“手段”的关系。虽然国家权力行使的“目的”也被纳入观察范畴,但适当性只是将其置于高高在上的位置,不加任何考量,而仅判断国家权力所延伸出来的“手段”是否有助于“目的”实现;必要性处理的是“手段”与“手段”的关系。必要性直接将国家权力行使的“目的”置于观察范围之外,只是对那些经过适当性审查所挑选出来的“手段群”依次进行比对;均衡性处理的是“手段”与“目的”之间的关系。均衡性虽将国家权力行使的“目的”再次引入观察视野,但其只是作为一个被比对的对象,是一个不变的定量,衡量的重点仍然是“手段”,以权衡经过适当性、必要性审查所确定的“手段”是否合理。可见,在比例原则的三个子原则中,适当性解决“手段之多少”的问题,必要性解决“手段之彼此”的问题,均衡性则解决“手段之有无”的问题。如果国家权力的行使不符合适当性、必要性以及均衡性的要求,那么国家机关即构成一种手段裁量权的滥用。[9]

  

   (二)形式要件:立法的权利限制之功能

  

   如前所述,在共同体状态下,基于公共利益的需要,国家机关可以对公民权利施加一定限制。但国家机关只是一个抽象概念,实践中要具体化为不同的主体角色,包括立法机关、行政机关等。长期以来,我国学者的关注点主要集中在公民权利的行政限制上,即国家通过行政机关的执法行为对公民权利进行的个别化限制。这种限制直接发生法律效果,因此容易引发社会的关注。对于公民权利的立法限制,即国家通过立法机关的立法行为对公民权利进行的普遍化限制,学者甚少谈及。这一方面是因为立法并不直接发生法律效果,另一方面则是因为人们对立法的关注点主要集中在立法对公民权利的形成功能上,即确定宪法上基本权利的保护范围。比如,我国《宪法》第49条第1款宣告:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”此处,宪法赋予了公民在婚姻方面的一些权利,但对于究竟何种形式的“婚姻”才会受到宪法的保护,宪法本身并没有规定。于是,《婚姻法》上关于婚姻关系成立的规定便塑造了宪法中婚姻方面权利的保护范围。

  

   可是,从文本来看,立法不仅发挥着权利保护之功能,其权利限制之功能也非常突出。有时候立法虽表明的是权利保护的意思,但背后隐藏的却是权利限制之功能,只是观察角度不同而已。比如,主体保护潜在被害人的权利,如果从潜在被害人的角度进行观察,这属于一种权利保护之规定,但如果从潜在加害人的角度进行观察,则就属于一种权利限制之规定。有时候立法也会直接表明权利限制的意思。比如,我国《治安管理处罚法》第26条规定:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:(一)结伙斗殴的;(二)追逐、拦截他人的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;(四)其他寻衅滋事行为。”这即是立法机关基于公共利益的需要对公民权利做出的限制。

  

   更为重要的是,与行政限制相比,立法限制虽不直接发生法律效果,但地位更加重要———立法具有普遍性,是行政权力运行的起点,它针对的不是特定的某个人或某些人,需要行政权力在实践中予以具体化。故此,立法限制通常构成行政限制的依据,一旦立法限制出了问题,其所带来的危害可能是普遍的、持续的。

  

   (三)实质要件:立法裁量权的普遍存在

  

   长期以来,基于“裁量权是法律之下的概念”的认知,我国学者的研究焦点主要集中在行政裁量权上。至于立法裁量权,则关注甚少。这种认知存在偏颇之处。裁量权固然是法律之下的概念,但法律体系内部亦是有位阶之别的,在上位法制定过程中,由于事项的复杂性、未来的不确定性,抑或改革的试验性和渐进性,上位法的制定机关必然要为下位法的制定机关预留一定裁量空间。[10]这一点可以从凯尔森的规范理论中得到进一步说明———上位法不可能事无巨细地对下位法加以拘束,其总是会或多或少地保留一些裁量空间,上位法仅仅构成对下位法的一种框架性约束。[11]更何况,在现代社会,社会事务日趋复杂,专业性和技术性越发明显,这对立法主体的立法能力提出了很高要求。为实现良法善治,就不可避免地要赋予其在立法过程中一定的自主判断余地和自由裁量空间。

  

在我国,由于立法体制的特殊性,立法裁量权的存在更是一种普遍现象。我国实行“一元两级多层次”的立法体制,立法主体众多,法律位阶复杂。在法律文本中,一般都会开宗明义地规定根据某某上位法制定本法,下位法只能逐级根据上位法而发动。比如,《湖南省行政程序规定》第1条规定:“为了规范行政行为,促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,推进依法行政,建设法治政府,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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