郑超:论故意与过失的犯罪论体系性地位古典立场的坚持与修正

——古典立场的坚持与修正
选择字号:   本文共阅读 131 次 更新时间:2022-10-07 14:13:37

进入专题: 故意     构成要件故意     责任故意     认识     意志  

郑超  

   内容提要:从评价角度而言,在故意与过失的判断问题上,将认识要素作为意志要素前提的通说观点存在疑问。故意与过失的区分重心在于行为人针对“构筑起违法性基础的构成要件事实”的认识与认识可能性的差异,认识与认识可能性的判断属于责任阶段所要考察的内容。通常所认为的故意所具有的“认识+意志”两要素当中,只有“认识”要素才最终起到了区分故意与过失的机能,“意志”要素并非责任的内容,而是先于“认识”率先进入了“构成要件行为”当中,并定义了行为的不法及其程度上的强弱。在诸如防卫过当、假想防卫、假想防卫过当等场合,没有必要先承认构成要件故意之后再在责任阶段变行为为过失,只要行为具有“意志”即属于构成要件行为,不需要在构成要件阶段就先区分出行为属于故意行为还是过失行为,故意与过失的判断完全可以放到责任阶段。因此,发挥犯罪个别化机能的并非只有构成要件还应该包括责任,构成要件故意与构成要件过失的提法没有必要。

   关 键 词:故意  构成要件故意  责任故意  认识  意志

  

   一、问题的提出与论证的方向

  

   (一)问题的提出:故意与过失究竟处于犯罪论体系中的何种地位

  

   古典犯罪论体系将故意与过失作为单纯的责任要素,但当前的刑法学界也已然不排斥“构成要件故意与构成要件过失”的说法,①甚至该说法随着行为无价值论以及新过失犯论的提倡有渐成为理论上的通说之势。②比如,以故意的犯罪论体系性地位问题为例,受目的行为论的影响,在当前的理论界,或将故意区分为构成要件故意和责任故意并且分别在构成要件阶段与有责性阶段进行解读(即故意的双重属性或者双层定位),③或将故意仅作为主观的不法要素(并同时强调,故意非责任要素)。④受当前德国刑法通说的加持,这些近年来在我国得到强有力推崇的观点,是在承认主观构成要件要素的基础上,为了强调故意与过失所应该具有的犯罪个别化机能,而将事实层面的故意放在构成要件阶段评价,在有责性层面又另外提出一个规范评价上的责任故意概念,甚至更进一步将故意从责任当中完全剥离,将责任视为评价活动本身而非评价对象。⑤最终,如有观点所认为的:“德国理论界已经不存在将故意视为责任要素的支持者”,⑥“在故意属于构成要件的要素之后,过失也同样应属于构成要件的要素”。⑦

  

   诚然,如果我们全面接受了当前德国刑法学当中的主流观点,那么自然可以认为,被禁止的行为以及与此相对应的行为人内心态度(故意或者过失)都是属于决定犯罪类型的不法构成要件要素,而责任要素要么并不存在,要么只是指“表明行为中被实现的行为人的法律意识”⑧罢了。但问题是,作为解释工具的理论原本就不可能等同于真理本身,当前德国的通说观点是否就应该被我们奉为真理?如果相关的理论只是把问题过度精致化而无益于合理地帮助我们理解和区分我国法规范当中的故意(犯)与过失(犯)的话,那么再精致的理论也只能是博物馆里的珍贵藏品而已。比起独一无二的藏品,我们或许更需要大众工业化时代精密复杂的高品质“商品”。

  

   不可否认,如果基于在构成要件层面区分故意行为与过失行为的目的,那么将故意与过失放在构成要件阶段进行评价的做法有其固有的逻辑自洽优势,但这种做法看似合理却自陷于如下的矛盾:在构成要件阶段被评价为故意的行为在有责性阶段却可以被评价为过失,那原本被期待的故意与过失具有的区分构成要件类型的犯罪个别化机能又有何意义?并且,在“行为故意”的根部会分枝生出“犯罪故意”与“犯罪过失”的现象很难得到一般市民乃至司法人员的充分理解与认同,最终不过变成理论上的自娱自乐而已。而且,即便在我国持行为无价值论的学者当中,亦有观点批评认为,双重故意说是一种不必要的重复,即便不设置责任概念,也一样能在构成要件中解决认识错误问题。⑨但这一观点完全否认责任本身在行为规范上的存在论价值,而将其视为一种司法人员适用裁判规范时的评价本身,混淆了刑法作为行为规范与裁判规范的双重属性,更在概念措辞上将问题变得过于复杂化。

  

   学术的目的之一,在于为思考的宽度与深度提供理论贡献。不论是将故意作为纯粹的主观构成要件要素还是赋予其在构成要件与责任的双阶层意义,对于故意(以及过失)的犯罪论体系性地位的讨论当前更多是一种规范论上的思考路径问题,而非存在论上的对错之争,所以各观点之间无所谓真正意义上的对与错,重要的是哪种观点更能说明问题。

  

   (二)论证的方向:古典犯罪论体系的坚持与修正

  

   诚如松原芳博所言:“故意的体系性地位,同样与构成要件的犯罪个别化机能相关联。通说的见解赋予故意以构成要件要素与责任要素的二重地位,一方面通过‘构成要件的故意’试图实现对故意犯与过失犯的个别化,另一方面通过‘责任故意’构筑起对行为人进行非难的基础。但是,如果根据这样的见解,当对违法阻却事由存在误想的场合,在构成要件阶段成立的故意犯,由于在责任阶段故意被否定而最终成立过失犯的话,这将导致构成要件的犯罪个别化机能难以贯彻。”⑩

  

   因此,笔者认为,理想的情况当是:对故意与过失的判断无需采用两次评价,更不应该在构成要件阶段将故意与过失简单理解为形式上的“认识与认识可能性”进而将其作为构成要件要素或者不法要素进行处理,而应该努力在责任阶段赋予这种“认识与认识可能性”以规范上的实质内容。换言之,认识与认识可能性的对象应该是行为的社会意义与规范意义。鉴于此,在承认主观的构成要件要素(比如,目的、倾向等等)的基础上,本文试图从古典三阶层的犯罪论体系出发,否定所谓的“构成要件故意”以及“构成要件过失”的提法,同时强调构成要件所代表的应该是违法的行为类型而非违法·有责的行为类型,并最终论证故意与过失始终应该属于责任阶段的评价内容。但这并不代表笔者想完全回归到古典犯罪论体系,毋宁说我们需要在古典犯罪论体系当中重新构建“行为”与“故意/过失”的内核。笔者认为:故意与过失并不应该被放在构成要件与有责性之中进行双层评价,而是应该将原本我们所认为的组成故意与过失的内容本身(意志要素与认识要素)进行重构,意志要素属于构成要件行为所需的不法要素,故意犯与过失犯都需要有实行行为,而只有认识要素才具有区分故意与过失的机能,故意与过失的差异源于在有责性阶段所评价的认识与认识可能性的差异。

  

   二、对故意、过失认定标准的疑问——兼谈假想防卫、防卫过当的罪过形式

  

   (一)故意与过失的认定标准问题

  

   正如很多学者主张的:“故意与过失这两种责任形式的界限,是同时按照两个标准来区分的:一是行为人对自己行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何;二是行为人对危害结果的态度如何。”(11)前者属于认识的要求,而后者属于意志的要求,两要素排列组合形成了直接故意、间接故意、过于自信的过失与疏忽大意的过失之分。然而,在假想防卫与防卫过当等场合,行为人所实施的行为完全有可能基于一种希望或者放任结果实现的主观意志,但当前的主流观点往往又承认,在这些场合同样存在成立过失犯的可能,并且学说上是从认识的角度对此进行解释。依据一直以来对行为人主观方面的理解,认识因素与意志因素缺一不可,“认识因素是意志因素存在的前提和基础”,(12)对构成要件事实的错误认识随之产生了错误意志,在错误意志所驱动下的行为最终只能归诸过失。然而,这样的逻辑过程存在一个值得反思的疑问:为何基于错误的认识所产生的行为意志就一定是错误的?

  

   比如,行为人对行为的正当化事由存在认识错误的时候,其所实施的阻止自认为存在的“不法侵害”的行为以及针对随后所造成的“侵害后果”完全可能具有日常行为意义上的希望或者放任,但此时的反击行为在刑法上为何最终有可能被评价为过失犯?不难看出,决定行为属于故意还是过失的标准不在于意志而在于认识,是针对构成要件事实存在认识还是认识可能性的问题。

  

   又比如,甲对乙心怀愤恨一直欲除之而后快但却有贼心没贼胆,某日甲遇到乙心中又油然产生了杀意,随手拿起一把“道具枪”朝着乙做射击状,但未曾认识到此时的道具枪竟然真的有杀伤力并最终导致了乙的死亡。如果我们认为不应该仅仅因为甲对乙的死亡结果不排斥甚至是持有希望的态度就可以直接将死亡结果归属于他的话,那么唯一剩下的就是讨论此时甲是否存在可以回避的认识错误的问题,当存在认识可能性的情况下自然可以认定甲对乙的死亡负有过失。同样,此时起到区分故意和过失作用的不是意志而在于认识。

  

   更比如,在医生实施手术的场合当中,即便主刀医生对某个病人怀有仇恨并且期望对方在手术过程中死亡,但如果医生的行为本身符合手术规范,也难以说得上是创设了法所不容许的风险,即便不幸发生了病人死亡的结果,也难以说医生此时具有针对死亡结果的故意或者过失。(13)

  

   以上三个例子均表明:意志要素本身并不能起到区分故意与过失的作用,认识也并非是意志的前提。在“认识/认识可能性”与“故意/过失”之间,“意志”并没有起到任何中介的作用——正如后文将论证的,意志要素其实在评价上不是介于“认识/认识可能性”与“故意/过失”之间,而是先于主观层面的评价率先进入了构成要件行为的评价之中,定义了刑法意义上所需要规制的“行为”——无意志的举动自然被排除于刑法所规制的行为之外,而意志的强弱影响了行为不法的强弱。

  

   当我们对犯罪的评价分析坚持的是从客观到主观的时候,行为意志这种属于行为不法的、客观化的主观要素理应被放在针对构成要件事实的认识这种纯主观要素前进行评价。如此一来,至今为止对“故意/过失”的理解或者说对我国《刑法》第14、15条的解读便存在一定的误区,这也解释了为什么我国对假想防卫、防卫过当等行为的罪过形式会存在普遍争议的原因。

  

   (二)假想防卫、防卫过当等行为的罪过形式争议

  

对于假想防卫、防卫过当甚至是假想防卫过当等行为的罪过形式的讨论,一直以来理论上主张成立过失犯为主的观点居多,(14)也有认为防卫过当的场合“主观上不可能出于直接故意”,(15)但近年来也有黎宏等学者主张“故意能够成为防卫过当的罪过形式,将防卫过当认定为过失犯没有太大的现实意义”,(16)而在他的另外一篇讨论假想防卫过当的文章当中则主张,在假想防卫过当的场合,“根据行为人对过当事实有无认识,可以区分为故意犯和过失犯”。(17)虽然两篇文章的结论看似略有冲突,但基本观点同样是认为防卫过当以及假想防卫过当等都有成立故意犯与过失犯的可能性,区分往往基于对防卫事实、过当事实是否存在认识而已。但是,如陈兴良所言,在司法实践中防卫过当很少会被定为故意杀人罪或者过失犯罪,而往往是被定为故意伤害罪或者故意伤害(致人死亡)罪。(18)这些关于罪过形式的认定争议足以表明,我国刑法的罪过形式认定标准看似已由立法明确规定但却存在颇多的不同理解,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2021年第5期

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