郑超:无刑罚的犯罪

选择字号:   本文共阅读 1810 次 更新时间:2017-07-13 11:04:48

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郑超  

   【中文关键词】 刑法;免予刑事处罚;可罚的违法性;可罚的有责性;刑罚阻却

   【摘要】 “入罪免刑”作为刑事法上的一种例外,在各国的规定中并不罕见,与德日刑法的规定、判例相比较,虽然我国由于在犯罪概念、刑事制度设置上的差异对德日刑法的相关规定而有所取舍,但本质上仍属于对刑罚的最终手段性的反思而阻却刑罚。我国的免予刑事处罚规定偏重于带有“可罚的违法性”特征,特别是我国《刑法》第37条所规定的“免予刑事处罚”的一般性条款,更是使所有“犯罪情节轻微”的犯罪“可以”免予刑事处罚。我国的免予刑事处罚的标准模糊,需要通过解释对“犯罪情节轻微”要件具体限定,将免予刑事处罚的判断放在量刑判断的一般原则和规则、刑罚目的的实现和刑罚制度的有序性之中,进而需要通过规范的评价将其理论根据从“可罚的违法”衍生到“可罚的责任”领域,从根本上明确免予刑事处罚该措施的实质立场。

  

   【全文】

   一般而言,在某种行为构成犯罪的场合,最终必然面临刑罚的制裁,这是立法的初衷,也是司法的任务。然而,在我国刑事法律之中,所存在的可以“免予刑事处罚”的条文不可谓不多,我国《刑法》37条即有一般性规定,即:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”该条(尤其是前半句“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”)无疑规定了刑法中的非刑罚措施,也表明了事实上存在“无刑罚的犯罪”这种“例外”。这种“例外”事实上并非没有意义,在程序法上,我国《刑事诉讼法》173条第2款规定,“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”;在实体法上,即便行为人被起诉并被宣告有罪,免予刑事处罚也可以说是被告人在无罪之外的最好结果(比如我国《公务员法》24条所规定的不得录用为公务员的人员中第1款就是“曾因犯罪受过刑事处罚的”,所以“犯罪但未受到刑事处罚的”人员不在此限)。

   然而,在我国,这种例外究竟应该以什么样的形式存在,其适用前提尚未形成令人信服的理论,也没有直接全面的法律解释;同时由于“情节轻微”,该类案件多可能集中在基层法院,几乎很难成为社会大众所关注的大案或者疑难案件;从具体适用该条的案件裁判也可以看出,针对具体事由(犯罪情节轻微)的量刑说理往往语焉不详甚至完全没有不说理,并未形成可以参考的统一标准。因此,针对我国《刑法》37条内涵的明确,迄今为止依旧存在诸多需要重新梳理和回答的疑问。

  

一、一种比较法的视角


   (一)免予刑事处罚的一般性规定

   免予刑事处罚以构成犯罪为前提,罪只是刑的必要而非充分条件,在这种前提下,刑事实体法与刑事程序法虽然并不准备将某种行为“出罪”,但基于某种理由而将其“出刑”。这种“入罪出刑”的规定在当前各国的刑法规范中并不鲜见。

   以德国法的规定为例,德国《刑法》第60条“刑罚的免除”(Absehen von Strafe)规定:“1、行为人所遭受的行为后果如此严重,以至于对其科处刑罚明显不当的情况下,法院可以免除其刑罚。2、但当行为人因其行为被判处1年以上自由刑时,不适用于此。”[1]与我国《刑法》37条一样,德国《刑法》第60条属于“免予刑事处罚”事由的一般性规定。除此之外,与我国相似,德国《刑法》同样规定了对于过剩防卫、过剩避险、犯罪中止等可以不处罚的情况,这类规定同样见于日本刑法之中。不过,与中德刑法规定相比,现行日本《刑法》中并没有免除刑罚的一般性规定。[2]究其缘由,虽然日本在其刑法修订过程中,曾经在《刑法改正假案》第70条处规定了刑罚免除的一般性条款——“即便依据第65条及前二条的规定进行了减轻,对照状况之后仍旧认为科刑偏重的话,可以免除其刑”,[3]但由于考虑到警察机关的“微罪处分”、检察机关的“起诉犹豫”、裁判机关的“刑的执行犹豫”等制度的存在,以及考虑到是否应该赋予法官以如此裁判的权力等问题,随后的《改正刑法草案》删除了与此相关的规定,[4]在现行日本《刑法》中也没有该规定的存在(同时基于类似的理由,也没有规定“刑的宣告犹豫”制度)。现行日本《刑法》在总则中已经存在着对于正当防卫和紧急避险的可免除刑罚、对中止犯的必免除刑罚,以及在分则中已经存在若干可以(或者应该)免除刑罚的条款,与德国法上为了防止基于起诉法定主义所可能造成的严苛结果而设置德国《刑法》第60条的刑罚免除规定的必要性相比较,如果考虑到日本司法实践中检察官裁量不起诉的权限之大,以及基于“精密司法”所造成的有罪率之高,即便有罪但事实上被判处罚金刑和缓刑的比重占据了绝大多数等情况,[5]从现实角度而言也的确欠缺在刑法典中设置免除刑罚一般性规定的必要性,因此当前的日本理论和实务界也鲜有设置此种一般性规定的呼吁。

   (二)我国刑法中免予刑事处罚一般性规定的特征

   在德国和日本的司法实践中,最终适用“免予刑事处罚”的案件其实很少,[6]而对于免予刑事处罚事由的讨论在我国的刑事法语境中有其特别的存在意义。虽然同属于免予刑事处罚的“入罪免刑”规定,但以相关理论前提(比如犯罪构成要件)和司法制度为背景,从与德日的刑罚免除规定比较可以看出,我国的免于刑事处罚的规定有一个最明显的特征——注重犯罪情节的轻微性而非行为人所已经遭受的行为后果,即相对于可罚的有责性更注重可罚的违法性。

   从条文本身出发,德国《刑法》第60条的免除刑罚的一般性规定关注的是“行为人所遭受的行为后果已经足够严重”,而我国《刑法》37条关注的是“犯罪情节轻微”——极端地说,即便“犯罪情节不轻微”的情况,也有适用德国《刑法》第60条的可能;而即使“行为人所遭受的行为后果已经足够严重”,也不在我国《刑法》37条所考虑的范畴之内。此外,与德国《刑法》第60条的具体规定相比,在适用前提上,我国《刑法》37条并没有1年以下自由刑的限制。换言之,我国的免予刑事处罚的一般性规定中没有罪行严重性的限制,即使是再重大的犯罪在理论上也存在免除刑事处罚的可能。以我国《刑法》240条的拐卖妇女、儿童罪为例,原本该罪的最低法定刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,在没有其他减轻处罚情节的情况下该罪适用缓刑的情况属于不可能,但是在司法实践中也有法院基于具体的犯罪情节直接根据《刑法》37条的规定,认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚并最终免予了刑事处罚。[7]同样的条文,何以得出两种相反的解释?

   一方面,从德国《刑法》第60条来看,罪行严重性未必就直接决定了最终的刑罚量,因为还需要考虑到行为人的责任状态以及行为后的反省、赔偿等因素,即便罪行严重最终也有可能适用1年以下的自由刑,因此该条所能适用的范围不仅仅包括轻微的违法行为;而该条第2款所起到的效果是将该免除刑罚的判断放在了责任刑的领域之内。[8]另一方面,德国《刑法》第60条规定的“从行为人所遭受的行为后果如此严重,以至于对其科处刑罚明显不当的情况下”所表明的是,在具体判断是否实施刑罚免除之前,需要参考的是行为人所承受的“刑罚”之外的“直接或者间接”的“行为后果”的严重程度,[9]由于行为人遭受了如此程度的不利(比如在交通肇事案件中,行为人自身已经受到严重伤害或者失去亲人[10]),如果再施加刑罚的话未免过于严苛。因此德国刑法上的免除刑罚的一般规定,更偏向于从“行为人的人格”以及包含了预防考虑的“可罚的有责性”角度出发。[11]

   与德国法上的判断相比,日本和我国实务上的做法则比较接近。日本的实务人员认为,被告人所承受的不利益在量刑上属于对被告人有利的酌量减轻事由,[12]但其同时也强调“从广义上虽然可以是属于减少被告人的应报和预防必要性的情况,但在实际的量刑影响程度上,需要有所限制”。[13]同样,在我国的司法实践中,即便也可以将被告人由于犯罪行为而承受的不利益放在酌定从轻情节里面考虑,但如果仅从我国《刑法》37条的规定本身来看,“可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的这部分“行为后果”是在“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”的判断之后做出的,因此最终可否免予刑事处罚所依据的只是犯罪情节的轻微与否,而不是行为人所实际承受的“行为后果”是否过苛。毕竟,即便行为人自身也已经由于犯罪行为而承受了相当大的损害,但造成损害的是其本人,“行为的不利后果”最终只能归咎于行为人的自我责任而已。如果仅从文理角度进行解释,我国刑法中关于免除刑罚的一般化规定并不考虑“行为人”所已经承担的“行为后果”,而是更注重于“行为”或者“可罚的违法性”。当然这种论断并非没有例外,以我国《刑法》53条与我国《刑事诉讼法》260条为例(“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除”),基于与“犯罪情节轻微”毫无关系的“缴纳确实有困难”而免除罚金刑的做法无疑更接近于德国法上的规定,但即便如此,也同样不能完全等同于“行为人所已经遭受的行为后果”。因此,依旧不得不说,基于“行为人所已经遭受的行为后果”而免除刑罚的情况(是否可以酌定从轻另当别论),在我国当前的刑事法框架内缺乏有力的规范根据。

   (三)如何殊途同归

   中日德三国刑法对于“免予刑事处罚”规定的侧重各有不同,当我们对防卫过剩、避险过剩、未遂、中止、自首等相对共通的可以免予刑事处罚的规定暂且不论时,德国与日本刑法理论中的刑罚免除,从整体角度而言,更多的是基于对行为人特别预防上的考虑,[14]接近于从可罚的有责性角度阻却刑罚;[15]而我国《刑法》37条基于的是“犯罪情节轻微”的要件,与“行为人的处罚必要性”相比,更接近于从个罪的统筹角度,注重“具体法益侵害的轻微性”,接近于从一种可罚的违法性阻却刑罚。具体规定个罪的分则条文势必注重犯罪行为,但总则条文是否就只是注重犯罪行为人,还是个罪条文的统筹呢?笔者认为,这尚需具体讨论。事实上,我国刑法总则的“免予刑事处罚”的一般性规定,在实践中却与德国《刑法》第60条的适用范围一样,并不必然限于分则中具有“免予刑事处罚”规定的罪行,尤其当将这种措施的适用放在刑事法整体框架下考量时,可以发现经过“过滤后”的可以适用“免予刑事处罚”的范围是相对一致的,只是在更为细节之处,对某些具体案件,存在着是适用“酌定的不起诉”、“刑罚的宣告犹豫”还是“实刑的缓刑”等问题。由于各个制裁措施所具有的价值初衷未必一致,所以即便是同样的案件,当处于具体的情况下时,可以科处的最终制裁方式也未必一致。

在将行政制裁或者轻微的违法(或者轻犯罪)等情况一同纳入考虑范围时,德日司法实践中的免除刑罚的标准未必与我国的标准一致,但也存在值得参考之处。比如,虽然日本在其刑法典中并没规定免予刑事处罚的一般性条文,但在其《轻犯罪法》第2条前半句规定了“犯前条之罪者,可以根据情状,免除刑罚”,此处的“情状”主要是指区别于围绕犯罪的“犯情”之外的可在量刑上考虑的情况,如果参考日本《刑事诉讼法》第248条起诉犹豫的规定,可以理解为“犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重和情状以及犯行后的情况”。与之类似,我国《治安管理处罚法》同样规定了若干“不予处罚(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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