张明楷:故意的体系地位

选择字号:   本文共阅读 530 次 更新时间:2022-03-24 00:35:53

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   目次

   一、故意与违法性的实质二、故意与罪刑法定原则

   三、故意与一般预防论

  

   四、故意与犯罪论体系

  

   五、故意与行为意志

  

   摘  要  故意是违法要素还是责任要素,抑或既是违法要素又是责任要素,是国内外刑法学界激烈争论的问题。将故意理解为违反规范的意思进而将其作为违法要素的观点,并不符合故意的基本内容;将故意作为违法要素有利于贯彻罪刑法定原则的观点,不符合罪刑法定原则的核心内容;不管是采用三阶层体系还是采用消极的构成要件要素理论,将故意作为违法要素都存在难以解决的问题;将故意作为违法要素不利于实现一般预防的目的。即使认为行为意志可能提升行为的危险性,也不能将行为意志与故意的意志因素相等同,不应将故意的意志因素作为违法要素。

  

   关键词  故意  体系地位  罪刑法定  一般预防  犯罪论体系

  

   从形式上讲,故意的体系地位,是指故意是应当作为构成要件要素在构成要件符合性阶层进行判断,还是应当作为责任要素在有责性阶层进行判断。但是,这种形式上的讨论不一定触及问题的实质。因为主张故意是违法要素的学者与主张故意是责任要素的学者,都有可能在构成要件符合性阶层讨论故意。然而,前者坚持的是“违法类型说”,主张仅将表明违法的要素放入构成要件符合性阶层讨论;后者坚持的是“违法有责类型说”,即符合构成要件的行为在原则上具备违法性与有责性,可以在构成要件符合性阶层讨论作为责任形式的故意。所以,在构成要件符合性阶层讨论故意,并不等于将故意作为违法要素。

  

   从实质上讲,故意的体系地位,是指故意是应当作为违法要素还是应当作为责任要素,抑或既是违法要素又是责任要素(双重地位)。显然,这才是问题的核心所在。区分违法与责任具有重要意义。各国的刑法学理论普遍承认存在没有责任的不法,但不承认存在缺少作为违法类型的构成要件的不法。换言之,如果缺少表明违法的构成要件要素,那么在刑法上就不算违法。如果认为故意是违法要素,那么缺乏故意的行为就不违法(若处罚过失犯则另当别论),于是,刑法中的许多问题均与故意是否属于违法要素存在密切的关系。

  

   众所周知,故意原本被作为责任要素,将故意作为违法要素是目的行为论的产物,尽管目的行为论已经完全衰退,但将故意作为违法要素仍然是德国刑法学的通说,因为有无故意导致社会的评价不同。“但问题是,作为解释工具的理论原本就不可能等同于真理本身,当前德国的通说观点是否就应该被我们奉为真理?” 笔者对此持否定的态度。故意的体系地位涉及多层次、多方面的问题,下面仅针对将故意作为违法要素的主要理由展开讨论,旨在维护故意属于责任要素的立场。

  

   一、故意与违法性的实质

  

   故意的体系地位首先与违法性的实质相关联。一般来说,“根据规范违反说的观点,故意,作为构成行为规范违反的实际内容的意思,以及操纵行为的意思,处于作为违法类型的构成要件的位置。与此相对,根据法益侵害说,故意是对客观事实的主观反映,并不对法益侵害性产生影响,因而不是处于违法性而是处于责任的位置”。显然,就故意与违法性的实质关联性问题而言,故意究竟是违法要素还是责任要素,取决于如何理解违法性以及作为违法评价根据的刑法规范,后者还包括禁止故意行为的刑法规范与禁止过失行为的刑法规范是否存在本质区别的问题。

  

   首先,主张故意是违法要素的论者,一般对违法性的实质采取“规范违反说”。限于篇幅,笔者在此不对“规范违反说”本身展开讨论,只是说明故意并不等于规范违反意思,因而并不是征表违法的要素。

  

   德国有学者指出:“故意的意义在于,它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定,所以,这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义,因为,如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害,显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此,故意是受刑罚威胁的行为的要素之一,这些要素决定了违法程度,也就是说,故意是不法的组成部分。” 据此,故意本身因为表明了对规范的严重违反,所以导致行为的不法更为严重。日本有学者指出:“刑法要通过使行为人放弃规范违反意思的发动来保护法益,作为违反规范意思的故意,具有作为刑法要发挥一般预防效果时的‘发动的对象’的意义。” 其中,违反规范意思中的“规范”,是指刑法规范或者一般法规范。

  

   可是,在德国、日本的三阶层体系中,作为违法要素的故意内容,并不包括违反规范的意思。因为作为违法要素的故意即构成要件故意,是指对构成要件事实的认识与容认,而不包括认识、容认自己的行为违反刑法规范的意思。换言之,“以实现某个构成要件的指向的故意(构成要件故意),是作为主观的部分而属于构成要件本身的”。在三阶层体系中,正当防卫行为属于符合构成要件的行为,防卫人也具有构成要件故意。基于同样的理由,假想防卫也具有构成要件故意,因而在构成要件的阶段符合故意犯罪的全部要求。也正因如此,有少数学者坚持认为假想防卫成立故意犯罪,但这一结论难以被接受,故多数学者不得不千方百计地说明假想防卫为何不成立故意犯罪。

  

   不难看出,只要认为故意是对构成要件事实的认识与容认,只要承认正当防卫行为符合构成要件且防卫人具有构成要件故意却阻却违法,以及假想防卫人具有构成要件故意但不成立故意犯罪,就不能认为故意表明行为人具有违反刑法规范的意思,更不能将故意等于违反刑法规范的意思。既然如此,就不能说明故意使规范违反更为严重。

  

   反过来说,如果认为违法性的实质是违反刑法规范,那么违法性的认识就应当作为违法要素来对待。因为明知自己的行为违反刑法却仍然实施该行为(“明知故犯”),最能表明行为人具有违反刑法规范的意思。既然故意属于违法要素,那么违法性认识就更应当属于违法要素。可是,主张故意是违法要素的通说,并没有将违法性认识纳入违法要素(没有采取“严格故意说”)。显然,以故意是违反规范的意思为由将其作为违法要素而不将违法性作为违法要素的观点在逻辑上难以自洽。

  

   其实,故意与违法性认识的本质相同。“在故意中,与‘认识到了’相比,责任的中心转移到了‘尽管认识到了却没有形成反对动机来打消犯罪的念头’这一点上。于是,将‘应当……却没有’这样的评价置于刑事责任中心的立场便是规范责任论。” 换言之,故意具有提诉机能,行为人通过其认识的事实有可能唤起违法性的认识,进而放弃实施行为。误认为存在正当防卫状况而反击的人,可以说没有唤起违法性意识的可能性的事实故意。正因如此,故意与违法性认识是一种递进关系,而不存在本质的区别。“将故意犯和过失犯比较起来看,故意犯往往具有现实的、具体的违法性认识,藐视法律的意思更为强烈,所以需要给予较为严厉的责任非难。过失犯大多只具有违法性认识可能性(潜在的违法性认识),行为人藐视法律的意思并不强烈,所以责任非难的程度应当较故意犯为低。” 既然将违法性认识作为责任要素,那么就不应当将故意作为违法要素。因为对“规范违反说”而言,一方面主张构成要件的故意表明违法,另一方面又主张违法性认识及其可能性只是表明责任的轻重,就有自相矛盾之嫌。

  

   其次,认为故意是违法要素的一个前提,是将刑法规范理解为行为规范,并且将行为规范理解为命令规范,进而以命令规范作为评价行为违法与否的法律根据。正如日本学者松原芳博教授所言:“作为规范违反说或者行为无价值论的前提的行为规范,是指担负作用于人的意思并统制其行为这一机能的‘命令规范’或‘意思决定规范’。这种‘命令’是以人的意思与身体运动为对象的,而不涉及离开行为人的手之后所产生的法益侵害、危险的事态。因为对从手枪发射出来的子弹发出‘停下来’的命令是没有意义的。因此,‘一元的行为无价值论(一元的人的不法论)’认为,只能将以侵害法益为志向的‘行为’作为违法评价的对象,杀人罪中的人的死亡这种‘结果’只不过是征表行为的危险性的处罚条件。” 例如,日本持一元的行为无价值论者指出:“应当将现实的结果(无价值)从不法的领域驱逐出去,证立只有行为无价值构成不法的‘一元的人格的不法论’的正当性”。

  

   然而,一元的行为无价值论存在明显的缺陷:(1)不能说明既遂犯与未遂犯的区别究竟何在。大多数国家的刑法对未遂犯都作出了得减主义的规定,在司法实践中对未遂犯通常从轻或者减轻处罚。既然如此,那么就难以否认现实发生的结果是违法要素。(2)不能说明现实发生的结果是过失犯的构成要件要素的刑法规定。如果联系1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第15条以及刑法分则关于过失犯的规定,那么更不能采取这种一元的人格的不法论。(3)“人格的不法”是一个危险的概念,可能导致刑法对个人人格领域的不当介入。

  

   正因如此,“规范违反说”的主流学说采用的是二元的行为无价值论。例如,日本学者井田良教授指出:“违法性的本质是在于行为无价值……不存在缺乏行为无价值的违法行为(只有结果无价值不能肯定违法性),在有的场合,只要存在行为无价值就可以肯定违法性。但是,犯罪中也存在将结果发生作为要件的犯罪。就此而言,只有在行为无价值上附加了结果无价值才能肯定可罚的违法性”。

  

   可是,正如持一元的行为无价值论者指出的那样,由于命令规范不涉及结果,因此二元的行为无价值论与作为自身前提的规范论是相矛盾的。如果在立足于“规范违反说”的同时将结果纳入违法评价的对象,那么就必须导入与将行为无价值作为对象的命令规范相并列的、将结果无价值作为对象的其他规范。但是,将两个异质的规范作为违法性评价的法律标准的做法,导致违法概念丧失统一内容的结果,因而不可能对违法性给予积极的定义。

  

   事实上,将故意作为违法要素的观点,是将评价规范与意思决定规范(命令规范)同时作为违法性的判断依据,又将意思决定规范作为有责性的判断依据。亦即,将意思决定规范分为一般的、抽象的意思决定规范与个别的、主观的意思决定规范。可是,当人们将刑法规范分为评价规范与意思决定规范时,原本就是分别就违法与责任而言的。既然将故意作为违法要素的观点可以将意思决定规范作上述区别,那么人们也可以将评价规范分别对应于违法与责任的区分,从而将故意作为责任要素在有责性阶层评价责任的轻重。

  

最后,主张将故意作为违法要素的学者还认为:“故意的行为规范与过失的行为规范,‘原本就对人内部性、外部性态度提出不同的要求,原本就作为不同的社会规范来规制人们的社会生活。在日常生活中,前者的规范即使被推至意识的角落也无妨,但后者的规范从时常置于身旁的生活经验便可得知’。此外,即使废除处罚过失致人死亡罪的规定(委任于民事制裁等),(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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