田宏杰:合作共治:行政犯治理的路径选择

选择字号:   本文共阅读 92 次 更新时间:2022-09-21 23:47:41

进入专题: 行政犯   行刑衔接   合作诉讼  

田宏杰  

   摘要:  面对从以自然犯治理为依归,向以行政犯治理为核心的刑事治理对象及其核心领域的深刻变化,唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系,秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理理念,重塑行刑衔接的刑事规范体系,再造合作诉讼的刑事程序模式,创新三审合一的刑事审判机制,刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型,科学助推国家治理体系现代化建设。

   关键词:  行政犯;行刑衔接;合作诉讼;三审合一

  

   一、引言

  

   作为“一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程”,[1]现代化的特殊意义在于“它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话,那么‘现代化’可以定义为:反映着人控制环境的知识亘古未有的增长,伴随着科学革命的发生,从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。”[2]自1997年刑法颁行以来,无论刑事立法规定的犯罪结构及其发展趋势,还是刑事司法应对的疑难案件及其发生领域,抑或刑事法学研究的前沿问题及其发展思潮,都共同揭示了刑事治理对象及其核心领域的深刻变化:从以自然犯治理为依归向着以行政犯治理为核心转变。这种转变,既是刑事治理现代化的内在演进规律,又是刑事治理现代性的外在呈现特征,从而宣告了以治理行政犯为规范使命的现代刑事治理时代的到来。在中央全面绘就国家治理体系和治理能力现代化建设战略蓝图的今天,刑事治理体系的现代化应当如何更加科学地推进,以回应这种治理变革?笔者以为,唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系,秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理理念,重塑行刑衔接的刑事规范体系,再造合作诉讼的刑事程序模式,创新三审合一的刑事审判机制,刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型,科学助推国家治理体系现代化建设。

  

   二、行刑衔接:刑事治理现代化的规范体系重建

  

   如果说自然犯的治理,只要秉持并践行刑事一体化的理念,在传统刑法的知识体系里就能自如应对,那么行政犯的治理,则是传统刑事治理体系无法独立解决的棘手难题。这是因为,自然犯治理的前置法主要是民商法,既包括民事制定法,又包括民事习惯法,故而即使是一个法盲,也知道盗窃他人财物违法,既可能承担民事赔偿责任,又可能面临刑事制裁。而行政犯治理的前置法主要是行政法,不仅规范数量众多,所涉领域纷繁,法律关系复杂,而且世易时移,变化迅速,不但普通百姓难以窥得全貌,即使法律专业人士也难以自如驾驭。所以,只有跳出既有刑法框架,才能更加科学地组织起对行政犯的治理。毕竟,前置法不法性是刑事违法性的必要条件,但是,行为之前置法不法性的具备,并非行为之刑事违法性的充分条件,更不是行为之刑事违法性的充要条件。相反,前置法之不法行为只有通过刑法的两次定量筛选,才能成为刑法上的犯罪行为:一是罪质的筛选。即:从前置法不法行为中筛选出严重者,形成刑事犯罪行为的定型即罪状,筛选的标准既有被侵害法益的宪法价值大小权衡,又有法益被侵害的严重程度高低比较。二是罪量的确定。即:为具有双重不法性的行为设定刑事追诉标准,设定的依据是前置法与刑事法之制裁配置的前后衔接和比例递进。这既是现代法治体系里前置法与刑法之间的结构关系与功能配置,又是中国特色社会主义法律体系下部门法秩序的深刻内涵,即:前置法定性与刑事法定量的科学统一。[3]因而以行政犯治理为使命的现代刑事治理体系的规范重建,关键在于前置法定性与刑事法定量相统一的行刑衔接要求,在立法层面、执法层面和司法层面的践行落实。

  

   (一)规范制定层面的行刑衔接

  

   由“前置法定性与刑事法定量相统一”的部门法秩序决定,刑事立法规制的规范边界的确立,应当遵循以下三个循序渐进又有机联系的法益保护规则,以便在立法层面实现行刑的有机衔接:第一,在法益保护形式上,刑法法益必须是由前置法之调整性规范所确立、并为前置法之第一保护性规范所保护的第一保护性法益;第二,在法益保护实质上,刑法法益必须是公民的现代个人法益,包括实现公民生存所必需的传统个人法益,以及实现公民自由发展所必要的现代个人法益;第三,在法益保护比例上,刑法保护的设置和启动,以法益的前置法保护已经达到或接近达到第一保护性规范的保护力量上限,实有济之以刑法力量增援和法体系第二次保护之必要为判准。[4]其中,第一个规则决定了刑事立法的形式正义即形式层面行刑衔接的实现,第二个规则决定了刑事立法的实质正义即实质层面行刑衔接的达致,第三个规则决定了刑事立法与前置法共同规制犯罪之分配正义的构建。三个规则的有机结合,既为刑事立法正义的静态实现提供了保障,又为刑法谦抑精神的制度演绎奠定了基石。至于立法层面行刑衔接的具体实现,则端赖以下两个层面的并行构建:

  

   1.前置行政法应为行政犯的刑事法规制奠定基石。2020年肆虐全球的新型冠状病毒感染肺炎(以下简称“新冠肺炎”),经调查研究确定“病毒来源为野生动物”,这一调查结论使得野生动物交易、食用规制再次进入公众视野。虽然2018年《野生动物保护法》第49条规定,违法生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品,或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品,或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但当时,《刑法》对野生动物的保护规定除第151条第2款走私珍贵动物、珍贵动物制品罪外,仅限第341条,且第341条第1款只针对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,第2款只针对非法狩猎所得的动物,致使市场上大量销售、食用野生动物行为无法入刑定罪,因而各界一致呼吁,必须修改刑法,织密野生动物保护的刑法规制法网。然而,不为前置行政法规制的行为,不可能进入刑法规制的视野。《刑法修正案(十一)》对第341条第3款的增设,虽使上述状况有所改善,但野生动物刑法保护力度的加大,仍需进一步完善野生动物保护的前置行政法的制度法网。而正是我国现有前置行政法对非法交易、食用野生动物规制的以下不足,使得刑法规制疆域的独立拓展和规制力度的独立加大,困难重重:(1)受保护的野生动物定义范围过窄,许多在生态系统中扮演重要角色的动物不在保护范围;(2)在交易、食用野生动物方面,对于“有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”,立法未予明确制止;(3)野生动物虽在2021年纳入《动物防疫法》规制范围,但仍非《食品安全法》保护的食品,亦非《农产品质量法》调整的初级农产品;(4)有重要生态、科学、社会价值的动物和普通野生动物不在刑法保护范围,导致蝙蝠、果子狸等不属于珍稀动物但又容易引起大规模公众健康问题的动物,其非法交易不受刑法规制。可见,只有修改《野生动物保护法》等前置行政法律、法规,扩大野生动物的保护范围,明确野生动物分级保护标准,包括交易、食用不同种类野生动物的相应法律责任,野生动物刑法保护的立法完善才有法可依,从而既具有道德的正当性,又具有规范的合法性。为此,2020年2月24日全国人大常委会审议决定全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习,以“为打赢疫情阻击战、保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障”。同时,全国人大常委会法工委有关部门负责人在答记者问时坦诚,“全面修订野生动物保护法需要一个过程”,《决定》只是完善野生动物法治保护体系的应急之举,着眼长远,必须全面修订野生动物法律保护体系。[5]至于前置行政法和相应刑事法的修订完善路径,既可前置行政法先行,又可两者同步展开,就像醉驾入刑的法律规制完善,增设醉驾应当负刑事责任、进而为醉驾入刑奠定前置法基础的《道路交通安全法》,与将醉驾增设为危险驾驶罪的《刑法修正案(八)》同步修订,2011年5月1日同时生效。

  

   2.后盾刑事法应当为行政犯的前置法规制提供保障。诚然,作为社会治理最后一道法律防线,刑事立法的规制是有限的,对于不为前置法规制或者不具有前置法不法性的行为,刑事立法不能越位将其规定为犯罪,否则,就是刑事立法权的滥用。但是,作为所有部门法的后盾和法体系最后的保障,刑事立法规制还应当讲求有效。在前置法的规制疆域不断拓展,前置法上的不法行为不断增多,前置法的制裁力量不断加强乃至接近其上限,刑事立法的规制疆域亦不能固步自封,而应当随之动态调整、适度扩张,否则,不能为前置法规制提供有效的保障,则是刑事立法的懈怠和刑法的失职。如果说,“有限”保障旨在防止刑法的越位和突破法治底线的刑法滥为,那么,“有效”保障则在于避免刑法的失职和不为,因而有限而有效的刑法保障,才是刑法谦抑性的内在精义和价值归依,更是行刑衔接的目标追求和评判标准。就当下中国而言,刑法与其前置法的立法衔接,主要应解决好两个问题:一是犯罪规制的适度扩张;二是责任配置的科学调整。以证券犯罪为例。2019年《证券法》的法律责任条文共44条,仅市场主体(不含监管主体)的不法行为类型就涉36条47种;而刑法中的相应保障条文仅13条,犯罪行为类型仅17种,与证券法的不法行为圈相比,实在太过骨感而有调整、增设的必要。不过,需要注意的是,刑法的使命在于保护法益,故刑事立法条文的设置以法益侵害为标准,行为样态虽然不同,只要侵害的法益相同,均应纳入同一刑法条文进行规制;而前置法的法条设置以行为样态为标准,不同的行为样态由不同的前置法条文分别规制。例如,2019年《证券法》第200条规定的非法开设证券交易场所、第202条规定的擅自设立证券公司、第212条规定的擅自设立证券登记结算机构等3种证券不法行为,行为样态虽然各异,但侵害的法益都是金融机构的设立监管秩序,因而在刑法中皆纳入第174条第1款擅自设立金融机构罪一并规制。所以,刑事立法犯罪圈的扩张,不能简单地与前置法条文一一对应,而是应遵循法益保护原则,按照前述“三个规则”进行。至于责任配置的科学调整,则主要是单位犯罪双罚制的贯彻,尤其是要加大对单位犯罪之单位的制裁力度。虽然对单位犯罪的刑事处罚,我国一般采双罚制,但有少数犯罪,如违规披露、不披露重要信息罪,不仅实行的是单罚制,而且只罚自然人,不罚单位。之所以如此,主要是囿于公司的违法行为已经损害了股东和投资者的利益,如果再对公司判处罚金,将会加重股东和其他投资者的损失程度。但是,前置证券法对单位不法行为大多设置的是双罚制,除处罚自然人外,亦对违法单位规定了罚款等行政处罚。故避免“殃及无辜股东”的刑事立法意图,也就是美丽的“空想”而已。不仅如此,没有无义务的权利,也没有无权利的义务,公司、企业既然享有从依据信息披露而作出投资决策的投资者中直接融资的权利,其当然也负有保护投资者免受不实信息披露损害的义务。而这一义务的履行,从中获益(包括不法获取经济利益或不法转嫁风险损失)的,当然既有公司,又有对公司资产享有所有权的股东,而不仅仅限于对公司资产享有经营权的高管。所以,公司、企业犯罪只罚自然人,而不罚公司、企业的刑事单罚制,与其说是避免殃及无辜的刑法善举,毋宁说是对罪责自负原则的放弃。故而实有必要对行政犯的责任主体进行梳理调整,以回应行政犯治理的现实需要,切实担负起刑法对前置法的保障使命。至于公司职工和债权人的利益保障,则可通过保险等社会保障机制和民事诉讼[6]等制度的合理安排妥善解决。

  

   (二)规范执行层面的行刑衔接

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本文责编:陈冬冬
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