田宏杰:刑法法益:现代刑法的正当根基与规制边界

选择字号:   本文共阅读 86 次 更新时间:2021-01-02 13:31:16

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田宏杰  

   摘要:  刑法法益,既是前置法和刑法对承载宪法价值秩序之社会经验事实即“利益”,进行价值发掘和规范承认的产物;又是前置法和刑法按照宪法比例原则要求,对“法益”进行规范层级调整和比例分配保护的结果。因之,刑事立法规制的正当根基和规范边界,在于刑法法益保护的形式正义规则、实质正义规则和分配正义规则的坚守;而刑事司法规制的教义学适用指引,则在于前置法定性与刑事法定量相统一原则的秉持。

   关键词:  刑法法益 宪法秩序 比例原则 立法规制边界 司法适用规则

   一、引言

  

   “真正的法律是符合自然法的正当理性;它可广泛适用,永不改变并且永恒存在……罗马和雅典之间,不存在不同的法律,现在和未来也不存在不同的法律,但是一项永恒的和不可改变的法律对所有民族,所有时代都会是有效的……”[①]在刑法修正案的频频出台宣告中国“修法时代”[②]阔步迈入的社会转型时期,在行政犯的大量增设激起刑事立法活性化[③]千层浪潮的现代风险社会,在偷换二维码等新型案件的认定引发社会各界激烈论战的全民共治时代,这一穿越时空,不仅铸就已往的刑事法律革命,而且指引当下刑事法治实践乃至未来刑法旷野探索的刑法正当理性,其内涵究是什么,其坚守路在何方?

  

   虽然“任何法律体制的参与者都不能就基本原则达成一致”,[④]但是,法律是公意的正式表示。[⑤]面对在刑法正当理性问题上的纷争,如何让各方达成共识,已远不仅是一个学术问题,而实是一个关乎现代刑事法治发展演进之正当根基与规制边界的重大问题。因之,笔者不揣浅陋,拟以刑法法益为理论工具,通过对宪法指引下的法益形成机制以及由其所决定的刑法正当根基的层层追问,展开笔者关于刑事立法规制的规范边界和刑事司法适用的解释规则的思考,以期对刑法现代化的推进和现代刑法体系的建构有所助益。

  

   二、刑法法益的生成机理:宪法指引与规范确认

  

   刑法的使命在于保护法益,这既是德日传统刑法理论的主流看法,也是中国刑法学界的基本共识,更是不同学术思潮围绕晚近中国刑事立法演进的论战焦点。然而,正如纳粹法学家沙夫施泰因声称,如果将Rechtsgut中的“Recht”解释为客观的法秩序,并且用“民族共同体”来代替“个人”作为连接点,法益一词则不再具有启蒙思想的人权保障价值。而在德国纳粹执政期间,法益理论也确实并未起到其预设的批判限制立法的作用,甚至还沦为了纳粹政府侵犯人权立法滥殇的工具。[⑥]所以,问题在于,何为法益?

  

   (一)刑法法益的内涵厘定

  

   对于刑法法益的内涵,学者们莫衷一是。德国学者哈斯默经对法益概念发展史的回顾,将法益理论分为体系固有的法益学说和体系批判的法益学说。前者以宾丁和霍尼希为代表,主张凡被立法者规定并保护以免遭侵害或者危险的利益就是法益,其所表明的是一种“内部的观点”,[⑦]是由那些法律规则的内部接受者,既不追问该规则的正当性也不对此多加说明,便将其接受为共同的行为标准,承认自己和他人皆有遵从适用的义务;后者以哈斯默和罗克辛为代表,认为法益是指“所有对于个人的自由发展,其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定”,[⑧]其所表明的是一种“外部的观点”,是由那些法律规则的外部观察者,虽然观察到他人对该规则的接受,自己却并不承认立法者规定的利益就是当然的法益,而是坚持只有符合“道德善”[⑨]的利益,才有资格成为刑法上的法益,只有对符合“道德善”的利益进行有效保护的刑法,才是具有正当性和权威性的刑法。

  

   显然,体系固有的法益理论过于注重法益界定的形式意义,以致成了立法目的的同义反复,不但不能恰当地阐明刑法的使命,相反,往往成为公权力恣意行使的信条学依据,毕竟,“对一个仅仅‘服从’规则的人而言,其面对规则的态度,是不需要包含任何批判成分的。”“他无须把他的服从行为看作‘对的’‘正确的’或‘有义务的’。”[⑩]因而体系固有的法益理论既不能成为立法者背后的主权者,从而限制立法权的恣意,更不可能成为孕育滋养刑法正当性的源头活水,反倒因其“凡法律规定的,就是正当的;凡法律规定的利益,就是法律应当保护的法益”的专断逻辑,从而使得“人种的德国性”竟也成为纳粹时期德国刑法的法益,进而以法益保护之名演绎出意图灭绝非德国人种的人类历史上最为惨烈的悲剧。而体系批判的法益理论则强调法益界定的实质内涵,以外部观察者而非内部服从者的态度看待规则,不断挖掘和追问规则的制定和服从之于公民和社会生活发展的“正确”意义,否认立法者拥有不受任何限制的权力,“不仅能说明可罚性的根据,而且其主要作用是对可罚性加以限定”,因而被誉为“德国刑法学为欧洲法律文化所奉上的最为重要的馈赠之一”。[11]

  

   可是,作为一种最高的法律原则,体系批判的法益概念必然具有抽象性,因之,能否提供一种具体可行的标准,使法益概念的内容和范围得以明确?为此,罗克辛提出了9条准则,以期降低对法益原则进行具体化的难度。[12]虽然罗克辛声称,其所赞成的法益概念给可罚性的界限提供了“完全可以使用的标准”,但“事实上,所有普遍性的原则都需要通过公开讨论的方式来得到具体化。诸如民主或者人人平等法则之类的原则都具有高度的普遍性,所以我们可以对其展开完全不同的具体化,但没有任何一个理性的人由此得出结论认为,我们宁可不去援用这些原则。”[13]尤其令人难以理解的是,既然个人的生命、健康法益是刑法保护的核心法益,对于环境法益这一涉及社会公众生命健康的社会法益,与罗克辛同样持体系批判的法益理论的哈斯默,为什么坚持将其排除在刑法保护的范围之外?[14]所以,可以肯定的是,对于法益认定的具体化,罗克辛不仅未能给出令人满意的说明,而且对其任何一个假设也都是可以争论的。

  

   然而,立法者“被枭首”之后,谁是法益的确定者?一旦我们彻底放弃体系固有的法益理论,不再认为立法者拥有评判选择法益的权力,从而形式地将体系批判的法益理论推向极致,一个迷人而重要的问题就会迎面袭来:没有了规范的屏障,离开了规则的疆域,谁是立法者背后最终的、最高的主权者?是著书立说、各执一端的专家学者,如象征性刑法论和积极刑法观在法益内涵与刑法使命问题上的争道分驰?还是众说纷纭、莫衷一是的普罗大众?正如格雷在《法的本质与渊源》一书中所附和之霍德利主教的一句名言:“不,正是任何对于成文或不成文法律的解释拥有绝对权威的人,才是所有法之意图与目的的给予者,而不是那个首先写下或说出它们的人。”[15]如若这样,法益的概念和内容不是由立法者确定,而是由批判立法的法益概念的倡导者或者解释者可以随意地建构证成,那么,批判立法的法益概念在彻底否定立法者独立判断空间和独立评判意义的同时,也就从根本上否定了法治——法律之治,而滑向了法治的反面——批判立法的法益概念倡导者的个人之治,从而毁灭了自由这一批判立法的法益概念致力捍卫的价值。这样一来,体系批判的法益理论是否又陷入了规则怀疑论的危险泥潭?

  

   “如果真是如此,有些人就会发出绝望的呐喊:我们怎么能够证明那些肯定是法律的宪法基本条款真的是法?另外一些人则坚持回答:法体系的根基处乃是一种属于‘不是法律’、‘前法律’、‘超越法律’或‘政治上的事实’的东西。这种混乱下的不安乃是一项明证,证明当前所用来描述任何法体系之最重要特征的范畴太过粗糙了。”[16]因而可以毫不迟疑地断言,这绝不是现代刑法王冠上的明珠——体系批判的法益理论追寻的世界。相反,批判立法的法益概念的目标,是在限制立法者恣意的同时,实现其追求的终极使命,帮助立法者确立正当的、具体的规则,有效限制司法权的任意和刑罚权的实际滥用。所以,无论体系批判的法益理论具有何种实质内容和表现形式,都必须满足自身设定的要求,即“一个合理的和具有适用性的决定标准能够帮助立法者,同时发展出一个外部的、检验(立法)决定正当性的标准。”[17]这个标准,在笔者看来,就在于法益的形成机制。

  

   (二)刑法法益的形成机制

  

   对于法益的形成,日本学者关哲夫提出,某种生活利益要成为法益,必须通过以下三重承认:首先是要通过保护性的“个人的承认”,即作为社会成员的个人承认或要求某社会利益应该通过刑法来保护,从而获得“个人的要保护性”。其次是社会的承认,即社会多数成员承认该生活利益是社会生活上重要的存在,有必要通过刑法来保护它,从而获得“社会的要保护性”。最后是要保护性的“法的承认”,即必须要被评价为是值得通过刑法保护的存在而得以承认,从而获得“法的要保护性”。[18]

  

   笔者以为,这样的见解,虽然具有“理论上的美”,但既在整体上割裂了刑法与其他部门法的规范关系,又废弛了宪法在法益形成中的价值指引。刑法上的法益,既来自于具体社会环境下的经验事实发现,更来自于宪法指引下的比例原则在部门法规范结构和制裁配置中的分配展开,尤其是刑法最后手段性以及由此决定的刑法相对独立性的规范选择与立法建构。

  

   1.刑法法益的来源:经验事实

  

   法益是法律保护的公民个人和人类社会生活的核心利益。法益内容的确定,不但不能脱离特定的社会生活条件和文化习俗环境,相反,被当作法益的事实,其实是立法者基于一定的评价标准,从社会经验事实中所作的选择和建构。立法者“不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们就应该责备他的极端任性。”[19]

  

   所以,法益是前实证法的、先于法律规范而独立存在的经验事实。这些经验事实存在于个体需求和社会生活之中,并为社会大众普遍信赖,从而成为占据主导地位的社会核心文化价值和公众普遍经验认知。虽然这些占据社会主导地位的文化价值和公众的普遍经验认知,并不能被立法者毫不犹豫地全盘承认接受,并转换确立为法体系下的法益予以调整保护,但却是立法者进行价值评判以发掘法益、建构规则所必需的事实根基。“‘一项规则存在’的这项主张,一定是一个本身并未接受该规则的观察者所做的外部事实陈述,他检验这个规则是否存在的方法,就是去查明一件事实是否存在,这件事实就是:一定的行为模式实际上是否被接受为一项准则,并是否具备作为社会规则所应该拥有的特征,而能够与纯粹是众人一致的行为习惯区分开来。”[20]

  

因此,如果社会核心文化价值和公众普遍经验认知能够证明,自然环境不是人类社会生活和个体生存发展不可或缺的条件,动用法律制裁尤其是刑罚这一最为严厉的国家制裁手段进行规制,也就不具有实质的正当性,破坏环境的行为也就不可能成为法规范尤其是刑法规范上的实质违法行为。或者,如果社会核心文化价值和公众普遍经验认知能够证明,恶劣自然环境的形成并非主要源于人类行为,因而任何法律规制都无力或难以从根本上遏阻自然环境的恶化,则将自然环境承认确立为法体系中的法益,甚至升格确立为刑法法益,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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