魏昌东:行刑鸿沟:实然、根据与坚守

——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径
选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2019-05-10 11:51:03

进入专题: 行政犯   双重违法性   行刑鸿沟  

魏昌东  

  

   摘要:行政犯是一个兼具立法论与司法论性质的问题,自行政犯被纳入刑法的视野以来,已然成为了一个难解甚至无解的课题。行政犯问题的核心在于行刑关系,解决问题的关键当是如何定位与处理行刑关系,以提出有效解决二者关系的可行方案“行刑鸿沟”理论的建构,是化解“行政犯陷阱”的钥匙。“行刑鸿沟”的核心,是在确认行政犯行政违法性的前提下,根据刑法法益保护必要性原则的要求,坚守刑法评价独立性的原则,合理界定在不同法益保护必要性的条件下,由行政不法向刑事不法转化的条件、根据与要素,据以形成明确的行刑关系界分标准与认定依据。  

   关键词:行政犯 双重违法性 行刑鸿沟 实质标准  

  

   行政犯也是犯罪。[3]在日本刑法理论中,行政犯是指违反行政法义务而被科处刑罚的行为。[4]而在素有“行政犯母国”之称的德国,行政犯(Verwaltung-strafdelikt)被理解为是《违反秩序法》及其他在刑法之外设有行政处罚的法律。[5]基于法秩序建构中的国别特色,我国的行政犯体系具有鲜明的中国特色,[6]表现为行政犯仅存在于刑法典之中,故本文对行政犯的界定是,因违反行政法规范、造成法益侵害而被刑法规定为犯罪的行为。当下,中国刑法中的行政犯问题,正成为困扰理论与实践的焦点,多起具有行政犯性质案件认定中的论,成为进一步激化行政犯理论矛盾与冲突的导火索,揭示了行政犯理论供给不足、解决方案失当的问题本质。综观当下我国刑法理论关于行政犯的研究,多集中于讨论行政犯的性质、[7]行政犯的违法性、[8]行政刑法的定位、[9]行政法与刑法的衔接[10]等,实务论层面多集中于讨论刑法解释原理、[11]刑法的从属与独立、[12]行政犯与行政违法关系[13]等方面。本文将此两类研究概括为自上而下模式与由下而上模式,前者是指,通过对上层理论的设计与完善以解决下层条文关系对接的问题;后者则是指通过对条文关系的协调与解释化解规范的矛盾,对无法调和之处建议启动立法解决。本文以上述研究的成果为基础,另辟路径,借助于“行刑鸿沟”的分析框架,根据下层所暴露之问题,务求顶层理论设计的建构性,并对“行刑鸿沟”在化解冲突中的实用性加以验证,以期达至上下连通之效。  

   一、行政刑法的“乌比斯环”  

   行政刑法是刑法中最具争议的分支学科,其争议性的根源在于,行刑规范评价的双重性及其处置原则的选择性问题。行政犯是兼具行政不法与刑事不法双重属性的行为,作为前置规范的行政法对后置规范的刑法的干预及其程度,是行政犯矛盾的关键所在,这一根源性矛盾在表层关系上表现为:一是在动态上,行政法的易变性与刑法的稳定性是造成二者关系紧张的关键之一。[14]二是在静态上,法规范的目的不同导致二者在从属性与从属程度上存在严重分歧。[15]  

   (一)理论怪圈:前置法该“何去何从”  

   在理论上,不乏有从动态角度分析在行政法变动的过程中刑法应作何应对的研究,但主要是就前置法与刑法的立法技术不同,讨论如何运用刑法解释方法及刑法溯及力的问题,[16]实质上是立足于静态的刑法观察前置法的变动,依然是在静态中讨论问题。而理论上更多的是完全以静态的视角观察法规范之间的不协调,这种不协调表现为:一是前置法与刑法的前后位阶关系,即前置法手段用尽前,刑法能否独立介入。二是前置法对刑法定罪的影响,即当刑法介入后,前置法在何时需要被排除在犯罪的认定之外,何时需要参照前置法来认定犯罪。而这两方面一个是从整体法秩序的角度来审视,一个是从刑法内部的角度来审视,是不同层面的问题,但是许多讨论都是不加区分的,从而加剧了刑法与行政法从属性之争的混乱程度。  

   1.行刑位阶关系从属性的基本类型  

   由刑法的独立性所决定,刑法在选择处置行刑关系的原则时,涉及四种基本类型:  

   (1)极端从属性。是指将刑法工具化、附随化,将其作为保障行政法执行力的强制手段,通常表现为在行政法中直接设置刑罚条款。刑罚条款也就是附属刑法,因而完全从属于行政法的相关规定。比如日本在战后为应对内忧外患,在财税及经济管制方面颁行了许多附带刑罚手段的行政法规范,1947年的《禁止私人垄断及确保公平交易法》、1949年《工业标准化法》、1950年《外国资本法》、1959年《专利法》等大量行政法规范中规定了刑事责任条款,[17]因为我国1997年刑法已将所有附属刑法统一于刑法典之中,且对行政法的立法技术做了统一的调整:“涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任”,因而,立法现状导致在我国刑法理论中,极端从属性不是讨论的重点,仅有部分学者在立法论的层面呼吁拆分刑法典,再次启用附属刑法。[18]  

   (2)完全从属性。是指在前置法与刑法界限分明的情况下,前置法的手段尚未用尽,则刑法必须保持谦抑性,不能基于保护法益的目的,越过前置法直接处罚行政违法行为,并且在前置法手段用尽后,刑法则需要及时介入,以保护手段背后的法益。持此类观点学者的主要理由是,“作为第二保护性规则的刑法,并非第一保护性规则的替代,而是第一保护性规则的补充与保障,只有在仅凭第一保护性规则之力难以有效保障被严重侵犯的调整性法律关系恢复正常的情况下,才有济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动,以补充第一保护性规则责任追究与制裁力量之不足的必要,刑事法律保护也才有了存在的意义与价值。”[19]显然,这主要是从法理学的第一性法律关系与第二性法律关系上进行逻辑的解读,从统一的法秩序角度明确区分行政法与刑法的功能与地位。但是,尽管将第二性法律关系再次分解为第一性与第二性关系,却并未能很好地解释为何第二性关系不可以直接保护第一性关系。这种逻辑下产生的现实问题就是:行政抢先处罚后,刑法不能再进行评价。  

   (3)相对从属性。是指前置法与刑法虽属前后位阶关系,但因目的、立场、性质等的不同而只具有相对的统一性,[20]因而即使出现了前置法手段用尽的结果,刑法也可以基于其自身定位与特定理由而不予介入。持此观点的学者认为“在刑法与民法、行政法等相关部门法之间具有补充性,但并非单纯地刑法补充民法、行政法等相关部门法,而是基于法整体秩序之保护需要的互补关系,它们之间是一种相对的一元化关系。在法益和行为不重合的范围内,民法、行政法规范不能上升为刑法规范,以防止刑法对民法、行政法领域的侵犯。”[21]这是从法秩序层面进行的解读,因为前置法目的与刑法目的并不完全重合,且行为的违法性并不能直接等价,因而保持相对的从属性是必要的。但是,仍需要解释的问题是,如果前置法不认为是违法,但行为却有法益侵害性时,刑法能否独立评价?最具典型性的问题是,污染环境的危害物质尚未被列入行政法之中,但已经造成严重的环境污染时,刑法能否评价?  

   (4)相对独立性。是指前置法与刑法虽属前后位阶关系,但因目的、立场与性质等的不同,具有相对独立性,当前置法手段尚未用尽时,刑法也可以基于特定理由而提前介入,甚至跳过前置法进行法益保护。持此观点的学者主张:“环境行政法的保护目标是环境行政管理秩序,环境刑法的保护目标则是环境法益、人身财产法益,两者既相互联系也相互独立,未破坏环境行政管理秩序却严重损害环境法益的情形是客观存在的……环境行政法和环境刑法对同一行为‘违法与否'的判断标准并不完全一致‘违法与否'的判断应是多元的,刑法就污染环境罪的认定有着完整的构成要件要求和独立的判断标准,这并不违背法秩序的一致性。”[22]这是从刑法保护法益的目的进行解读,以法益作为衡量刑法是否应当评价的标准,故刑法需要保持自身的相对独立性。但这样带来的问题是刑法是否会过度扩张与干预过当?  

   2.行刑关系与犯罪认定的从属性  

   (1)部分从属性。是指在犯罪的认定上,行政犯并不是由刑法进行独立的判断,而是在非核心法益部分采用“前置法定性与刑法定量”的模式,在核心法益部分仍采用“前置法定性与刑法再定性”的模式。持此观点者认为“行政犯大都属于刑法核心领域外围的犯罪,故违法性的判断(行政不法与刑事不法的界分)应该以“量的差异论”(一元论)作为主要依据,即违法性判断多从属于行政法规。而对侵害法益性质模糊或者已经渗透到刑法核心领域的行政不法行为,必须站在“质的差异论”(多元论)的立场进行分析,此时,违法性判断表现出刑法的独立性。”[23]以核心法益是否交叉作为确定犯罪构成的违法性质量差异的标准,是一种较为稳妥的理论模型,但是,在非核心法益上,行政不法与刑事不法的同质性,仍有讨论的余地。例如,持有大量达到《枪支管理法》所规定的“枪支认定标准”的玩具枪的行为性质问题,即需要通过从属性的评价检测。  

   (2)相当独立性。是指在犯罪的认定上,应当由刑法进行独立评价,尽管行政犯的认定不可忽视前置法,但是应当基于立法模式与刑法目的进行独立评价。持此观点的学者主张“由于我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中,因此存在大量的较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯、较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯的现象。在这种自然犯与法定犯一体化的立法体例下,尤其应当同时遵守罪刑法定原则和罪刑相适应原则,对刑法分则条文进行实质解释,充分考虑法条的法益保护目的和法条适用的后果。”[24]这种以刑法解释原理为独立评价依据,提出化解前置法与刑法的冲突现状的具体方法,是自下而上的务实做法。但是否会出现刑法解释的为我所用而肆意扩张或限缩刑法的适用范围呢?[25]  

   问题是,从静态的角度去观察行刑关系、进而提出处置二者关系的原则,仅具有片面的合理性,这主要是因观察维度受限于平面的二维(仅考虑或者是行政不法,或者是刑事不法)所导致的,无论是强调行政犯属于“质”或者“量”的规定性差异,均如同在“乌比斯环”上前行却永远走不到尽头。由静态冲突得出的结论往往会要求刑法保持相对的独立性,结论带入动态后,会出现前置法保障缺位的状况;由动态冲突得出的结论往往又要求刑法依附于前置法,因为在静态下就表现为刑法的罪刑不均衡。实际上,行政犯的特殊性应在于其“三维性”,即,无论是行政犯的立法设定与司法判定,均必须同时兼及对行政不法、刑法不法及其转化条件的考量问题,此时,就同时涉及了质、量及质量转换条件与标准的问题。  

   (二)实践乱象:罪责刑的“貌合神离”  

   理论的聚讼必然增添了实践乱象的出现概率,没有充足的理论支撑,则难以建构衡量实质公平正义的标准,维持形式的公平正义就是依法办事。行刑冲突在实践中的表现方式就是,当前置法作为构成要件要素时,只要形式上符合前置法相关标准即表明行为符合犯罪构成,尽管形式上符合法规范的最低标准,但实质上却违背了法秩序的本质要求,此时,在具体的犯罪认定中,就遭遇了选择性的处置结论。基于行政关系认识混乱所导致的罪责刑的“貌合神离”突出表现为:  

   1.罪不当罚  

(1)无罪而罚:赵春华非法持有枪支案是其适例。根据法院判决认定:2016年8月至10月12日间,被告人赵春华在本市河北区李公祠大街亲水平台附近,摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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