田宏杰:中国刑法教义学研究的若干误解与误区

选择字号:   本文共阅读 134 次 更新时间:2020-04-09 13:05:09

进入专题: 法教义学   社科法学   司法实践  

田宏杰  

   摘要:  在中国,刑法教义学是法教义学与社科法学争论的一个集中交锋点。透过论争不难发现,无论刑法教义学的支持者还是反对者,对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区,实有必要加以澄清。一方面,和批评者们常见的指责不同,刑法教义学并不是机械适用法律的“法条主义”,也不是排斥后果考量的“法律自动售货机”,相反,妥适处理疑难案件正是刑法教义学的优势之一;另一方面,刑法教义学的支持者也在运用这种方法论的时候存在一些误区与不足,集中体现在将法教义学内部的争论上升为不同方法论之间的争论,讨论问题并没有以中国的法律规定为基础,对中国的司法实践缺乏必要的现实关照,而尊重实定法才是刑法教义学的基石所在。

   关键词:  刑法 法教义学 社科法学 司法实践

  

   一、引言

  

   自从朱苏力教授将中国法学流派分为“政法法学”“社科法学”“诠释法学”(大体上相当于后来学界所说的法教义学)三类〔[1]〕以来,理论界围绕着法学研究的基本范式展开了长久而激烈的争论。陈兴良教授在《刑法教义学方法论》中关于“刑法学如欲成为一门科学,必须推进刑法教义学方法论的研究”〔[2]〕这一论断的明确提出,标志着上述争论已越过法理学界的疆域,在刑法学界拉开帷幕。时至今日,围绕着刑法教义学的利弊得失,刑法教义学的批判者与支持者进行了激烈的交锋,这些交锋不仅促进了我国刑法学界方法论意识的觉醒,也推动了整个刑法学领域的学科建设。然而,美中不足的是,在上述争论的过程中,无论是刑法教义学的批判者(主要来自刑法学外部)还是刑法教义学的支持者(主要来自刑法学内部),对于刑法教义学的理解和认识均存在一些不够准确的地方,以至学术论争非但没有形成有效的思想交锋,反而沦为了自说自话的“意气之争”。为行文方便,笔者将来自刑法学外部的错误认识称为“误解”,而将刑法教义学支持者自身的错误认识称为“误区”,通过梳理刑法学外部的误解与刑法学内部的误区,以期探得刑法教义学的本真及其对于正在进行知识转型与方法论变革的中国刑法学研究的价值与启示。

  

   二、刑法学外部对于刑法教义学的误解

  

   虽然在细节上仍然有进一步讨论的空间,〔[3]〕但按照通常的理解,所谓“教义学”是指“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”〔[4]〕,法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提,并以此为出发点展开体系化与解释工作的规范科学,〔[5]〕在此基础上,将现行刑法视为信仰的来源,根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问,就是刑法教义学。〔[6]〕显然,刑法教义学的一个基本立场就是其鲜明的法律实证主义,甚至有了“对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》”〔[7]〕这样的表述。或许是上述立场在表面上看显得有些极端和激进,伴随着一些重大案件(如许霆案)的发生,其他学者尤其是法理学者也对刑法教义学提出了一些批评,在这些批评中,有的确实切中肯綮,而有的则存在误解。〔[8]〕

   (一)刑法教义学是法条主义吗

   法教义学遭受的诸多误解不仅体现在具体的观点上,也体现在称谓上,其中最有代表性的就是“法条主义”这一称呼,甚至有观点直接将法教义学和法条主义两个概念混同使用,〔[9]〕并据此展开对法教义学/法条主义的批评和否定。例如,邓正来教授认为,法条主义容易倒向概念法学,难以适应不断发展的现实社会,并且法条主义所秉持的事实与价值相分离的标准也是极其虚伪的;〔[10]〕又如朱苏力教授在批评最高人民法院关于奸淫幼女的司法解释时,也强调“必须摆脱法条主义和意识形态化的法治概念”〔[11]〕。在上述学者看来,法教义学最大的危险是可能陷入“法条主义”的泥淖不能自拔,无法有机融合价值与事实,导致价值虚无主义盛行,法律的滞后性被人为放大。

   然而,不仅“法条主义”(legalism)一词很难称得上是一个严谨的法学概念,〔[12]〕而且批评者们对于法教义学的指责也未必公允。在批评者的笔下,法条主义的理论前提是:“各种制定法体系有着某种固有的逻辑结构,换言之,所有的法律规则都是按照某种逻辑方案制成的,而且这些法律规则的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致。”〔[13]〕在批评者看来,“法条主义”最大的问题是脱离社会现实,在既有法条范围内思考、解释问题,与社会脱节,与刑事政策无关。但实际上,批评者的这一说辞是对传统“法教义学”观点的批判。传统法教义学视法条为圭臬,对法律的解释与适用以法条为中心,刑法本身具有自我供给的能力,由此形成封闭的部门法体系,不允许非刑法之外的法律或非法律作为解释适用的基础。批评者将其视为“法条主义”未尝不可。时至今日,“法教义学”已然突破了“李斯特鸿沟”[14],与刑事政策、历史与现实之间进行着多维沟通。刑法条文兼采规范与非规范术语,并通过若干原则性规定为刑法教义学搭建起开放性的舞台。刑法不再是一个封闭的自给自足的体系,刑法外部诸多因素成为刑法适用的参考依据甚至不可或缺的必须纳入考量的前提。事实上,批评者笔下的上述“法教义学”立场只是在历史上的概念法学中出现过,而在当代的法教义学者中几乎不会有支持者。正如学者们所归纳的那样,概念法学早就在学术史上遭到了系统的批判,而自从利益法学的代表黑克(Heck)将法律体系区分为内部体系(原则的体系)与外部体系(概念的体系)并成为通说之后,法律体系就不再被视为封闭的、静态的系统,而是被视为灵活的、开放的体系了。〔[15]〕对此,刑法教义学也不例外,甚至可以说,刑法教义学在这一点上体现得尤为明显。因为刑法是其他部门法的后盾和保障,刑法也只能将已经在其他部门法中受到违法评价的行为规定为犯罪,〔[16]〕这种“二次违法性”的基本结构和保障法的基本定位决定了刑法的体系必然不可能是自给自足的,而必须从刑法外部寻求事实和规范上的依据作为前提或者补充。是故,批评者笔下的那种僵化、机械、封闭、死板的“教条主义”,并不是我们今天所讨论的刑法教义学。

   接下来的问题是,既然法教义学和社科法学都强调从刑法之外寻找理论支持,那么,两者的区别又在哪里呢?对此,冯军教授给出了一个简明而又深刻的回答,他指出:“现代刑法科学不再把刑法秩序看成一种封闭的体系,不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。同时,现代刑法科学认识到,不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性……而是必须把合目的性的考量纳入刑法教义学。”〔[17]〕换言之,引入刑法之外的知识固然是必要且有益的,但在一个价值多元的社会,各方面的价值无时无刻不处于激烈的冲突和对抗之中,而各方面的价值诉求不可能同时得到满足,如果脱离刑法教义学的框架体系,那么在很多问题上都会无所适从,陷入“公说公有理,婆说婆有理”的混乱之中。因此,刑法教义学才强调,必须为刑法之外的价值判断寻找刑法规范上的依托,否则人们对问题的讨论实际上就是将自己的(而非立法者的)价值判断强加于他人之上,法治也就无从谈起。例如,在死刑的适用问题上,有学者认为,对独生子女原则上不应当适用死刑,因为这会给他们的父母带来极大的痛苦。〔[18]〕显然,这是一个价值判断,但站在法教义学的立场看来,虽然这种价值判断具有一定的合理性,“存留养亲”也是古已有之的一项法律制度,但由于这种价值判断立场缺乏刑法规范的根据,因而只能被刑法教义学拒绝。申言之,刑法教义学中的价值判断需要以刑法规范为前提,不能将非法律规范作为解释刑法规范的理由。如此,司法者方可能在共同的法律框架内解释适用法律,并针对同类型的行为做出趋于一致的判断,避免同案不同判现象的发生。当然,其他价值判断的刑法规范依托最终需要落实于罪刑法定原则的检验,即当司法者对某一价值纳入司法判断时,需要对解释结论进行法律规范的进一步检验,若其解释结论妥当且没有违反刑法具体规定,则该价值判断引入刑法教义学是合适的。实际上,明确刑法价值判断的刑法规范客观上还起到推动法律共同体建设的作用。立法者、司法者、研究者乃至社会大众,很多时候之所以对关涉犯罪的社会现象有着相互冲突的观点或结论,根源于不同的价值判断立场,很多无谓的争论也是由此而引发,而法律共同体的构建又将推动刑法的法教义学快速发展。

   最后,论证方法的差异也是法教义学与社科法学的重要区别之一。结论是否相同并非是区分研究方法的标准。不同的研究方法论证得出的结论可能完全是相同的,但依然不会影响上述研究方法的区别。在司法领域,我们尤其重视裁判结果的一致性,强调同案要同判。但实际上,没有任何两个案件的细节完全相同,正如世界上不会有两片完全相同的树叶一样,世界上也不会有两个完全相同的个案。这意味着,即使是相同的案件,其裁判结果也不可能完全相同。实际上,同案同判更多地是从论证的方法、过程的一致性方面而言的。就此而言,针对同一犯罪现象,也许社科法学论证的结果与刑法教义学的论证结果是一样的,甚至通过社科法学论证方法得出的结论更胜一筹,但仍然不能以社科法学代替刑法教义学。因为刑法教义学论证的方法有别于社科法学,它是在罪刑法定原则下,遵守既定的严格法律规则得出的结论,是贯彻依法治国方略的重要武器。当然,法教义学需要秉承开放的态度,吸收借鉴社科法学乃至其他研究方法的有益做法。将其他场域的论证方法整合融入以法教义学为代表的法律论证场域,是所有法律人的重要使命。

   (二)刑法教义学排斥后果考量吗

   在学界关于许霆案的激烈讨论中,法教义学再一次成为了众矢之的。针对各种各样的教义学分析,苏力教授质问道:“为什么教义分析得出的判断与直觉冲突时,必须或应当换另一个教义分析?”〔[19]〕在此基础上,苏力教授进一步指出,许多教义学者的思考方式实际上是先在总体上预估应该大致判处多重的刑罚,然后从刑法条文中寻找最合适的相关罪名,但是这种分析进路不仅是对教义学的颠覆,更是对立法权的僭越。〔[20]〕在批评者看来,法教义学如果采用此种思考方式,即便能够在个案中实现处罚的妥当性,也是“自乱阵脚”,背离了法教义学这种方法论的初衷。

   对于这样的批评,笔者以为,需要从以下两个层面来加以回应:第一,刑法教义学是否允许“倒置的三段论”这种思考方式?第二,刑法教义学是否允许“量刑反制定罪”的思考方法?

首先,虽然不可否认,传统的三段论推理在法律解释和法律论证的过程中发挥着基础性的作用,但这并不必然意味着“倒置的三段论”这种思考方式就是错误的。经验丰富的法官和法学家们由于长时间的职业训练和实践经验,在遇到一些新的案件时,往往凭借自身直觉就能够下意识地预估一个处理结果,然后再回头通过刑法理论来检验自己预估结果的妥当性。〔[21]〕这本身是一种非常常见的心理现象,无可厚非,只要他或她在最后做出裁判的时候,依据的是法律条文而非自己的直觉,这种做法就不违反法治。事实上,即便在对形式逻辑要求最严格的数学学科中,这种倒置的三段论也并不鲜见。由是,只要法律的适用者是活生生的人而非“自动售货机”,倒置的三段论这样一种思考方式就会一直存在,法教义学并不排斥这种思考方式,但要求法律适用在最后形成裁判理由时,必须将自身的论证过程用演绎推理的形式叙述出来。其实,“倒置的三段论”是司法者实现刑法合目的性的有效装置。尽管学术界对刑法的目的有法益保护说、法规范维护说等针锋相对的争论,但刑法适用的终极目标是预防犯罪,什么样的裁判结果有助于实现这一目的,必定是司法者至为关注的。倘若司法者只是严格地按照法律条文、逻辑规则对案件事实进行结果性输出,那才是机械与刻板的“法条主义”者。在法教义学看来,司法者必须在规范与事实之间不断流连忘返,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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