沈岿:宪法规范层次论:一种解释方法

选择字号:   本文共阅读 1318 次 更新时间:2023-03-21 23:11

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沈岿 (进入专栏)  


摘要:  我国已有的宪法学说从不同角度将宪法规范分为根本法和非根本法、不可变更法和可变更法以及基本原则、具体原则和规则,由此形成有待体系化的宪法规范层次论。基于对“良性违宪”论争折射的宪法规范层次论的反思,以及认真对待该理论的立场,宪法规范层次论可以在解释论维度上发展为一种方法论,从而给既有的宪法解释方法(如合宪性推定、穷尽低位阶规范解释、体系解释等)带来更为丰富的意义。以深圳1987年拍卖土地使用权的事件为例进行的思想实验,可以检视之。

关键词:  宪法规范 宪法规范层次论 宪法解释 良性违宪


一、引言


在我国,郝铁川教授早年提出的“良性违宪论”,{1}曾经引起一场载入宪法学史册的广泛而热烈的论争,{2}迄今仍然未消失其魔咒般的影响,不断触发学者的思考和回应。{3}对于剧烈变革时代出现的被认为与宪法不一致、却符合更好社会发展目标的现象,大致上有“违宪论”与“合宪论”两种立场。

“违宪论”坦白承认这些现象构成违宪,但是,努力为它们进行正当化辩护。不过,正当化依据有不同的渊源。一是来源于宪法文本的规范体系之外。例如,良性违宪的标准是“有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益”。{4}二是主要来源于现行宪法文本的规范体系之内。例如,判断是否良性违宪,有三个标准:第一,是否有助于落实宪法保障的基本权利;第二,是否有助于完善宪法所要求的民主与法治;第三,在符合前两个条件的前提下,也就是在基本确定“良性”的前提下,和宪法的抵触是否必要,是否为了实现良好目标而不得不采取的“最后一招”?{5}其中,基本权利、民主、法治等都是宪法规范体系内在的要求。

“合宪论”虽然也指出有些现象与具体宪法规定不一致,可否认其属于违宪范畴。这一立场又至少有两个进路。一个进路是将宪法规范与现实的冲突同违宪相区别,认为前者是宪法规范的滞后性所致,属于“正常的冲突”,而不宜归入违宪范畴。“尽管同宪法规定不一致,但具有合理性的现实要求并没有超越宪法精神所确定的范围,具体的改革措施还属于合宪性的范畴。”{6}另一个进路是以符合宪法原则或宪法精神为由确认这些现象为合宪。“这些试验虽然不符合宪法和法律的某些具体规定,但是完全符合民主、法治和人权的宪法精神,因而本来就不应该算作‘违宪’。”{7}

细察以上两种立场、四个进路,纵然有观念对峙,也还存在两个相似之处:其一,皆承认有些现象或措施与宪法不一致,无论是否愿意将其定性为“违宪”;其二,除了在宪法规范体系外寻找正当化依据的进路以外,其余三个进路都试图证明与宪法具体条文不一致的有些现象或措施,同宪法原则、宪法精神等更高的宪法规范相符。由此,在逻辑上又衍伸出另一相似的认知,即宪法规范存在不同层级,且不同层级的宪法规范可以有冲突或不一致。{8}

在我国,为宪法规范分级的观念,虽未得到系统阐发,{9}但总是或隐或现地流露于1982年宪法颁布以来的宪法学说之中。它们所提的宪法规范分级当然不是在法律效力位阶的意义上,更多的是主张宪法规范有根本规范与非根本规范、核心规范与非核心规范、不可变更规范与可变更规范、基本原则与具体原则、规则等的分类,在排列上也因此有优先次序或主次序列(详见下文)。然而,上述良性违宪之争折射出的宪法规范层次论,已经表达宪法规范之间有效力位阶,甚至隐含“只要符合高位阶宪法规范、低位阶宪法规范可以违反”之意。在这一点上,试图在宪法规范体系内进行正当化辩护的“良性违宪论”与“合宪论”并无二致。

在比较法视野之中,德国宪法学有更成熟的宪法规范位阶理论。据陈慈阳教授介绍,宪法条文位阶顺序依次为“宪法核心条文—修宪权行使规定—其他宪法上国家权力行使之规定”。下位阶的宪法规范不得抵触上位阶规范。不过,值得关注的是:第一,德国宪法规范位阶理论主要基于对魏玛宪法遭纳粹滥用而空洞化的历史反思;第二,该理论意在限制修宪权,即修宪者不得修改宪法核心条文,若通过修宪程序产生的新宪法规范与宪法核心条文相抵触,就形成“违宪之宪法规范”,可经释宪权宣告无效;第三,除宪法核心条文和修宪权行使规范以外的一般位阶宪法规范,对法律秩序下的其他规范而言,仍具宪法优先性。{10}可想而知,将法律秩序下的其他规范或者措施解释为因符合上位阶宪法规范而可抵触下位阶宪法规范,显然是德国宪法规范位阶理论所不能容纳的乖张之论。

详究域外的宪法规范位阶理论及其源流,或者离开国别语境、在一般法哲学意义上探讨宪法规范的位阶,并非本文旨趣所在。本文的目的是针对我国业已萌生的宪法规范层次论{11}以及暴露的问题,在梳理和勾勒的基础上,于解释论维度对其进行改造和丰富,阐发其作为一种具有可适用性的宪法解释方法的意义。为此,本文的结构将作以下展开:第二部分是回顾我国宪法学说上既有的宪法规范层次论,国内学者的言说是关注的焦点;第三部分是详解宪法规范层次论与传统宪法解释理论的结合,以及由此生发的丰富意义;第四部分是进行一次违宪审查的思想实验,重访良性违宪论所依据的典型事例——深圳等地在1988年修宪之前出租土地使用权的作法,探讨运用本文改造的宪法规范层次论,将其解释为“合宪”但又不致沦为乖张之论的可能性。最后的结语则是简单重申本文努力的主要方向。


二、既有的宪法规范层次论


我国已有的宪法规范层次论,至少呈现三个面相。

(一)“根本法”与“非根本法”

“本宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”,这是现行宪法序言最后段落开首的一句话。宪法是根本法,也就由此明白确立。宪法序言效力的肯定论者和否定论者,对此具有规范意义的表述,向无争议。然而,“宪法是根本法”的命题,意在确立作为整体的宪法相对于普通法律的根源地位、优先地位和刚性地位。{12}鉴于宪法是一系列规范的集合体,已有学者从三种不同进路,将宪法规范分类为根本规范与非根本规范,基本结论是写入宪法文本中的规范并非皆为“根本法”。

第一,以特定宪法规范是否具有决定其他宪法规范之创造的性质为标准进行分类。张淑芳教授关于宪法根本性条款和法律性条款的论述,暗合此进路。她指出,“宪法中的法律性条款是指在宪法典则中与根本性条款相对、不直接体现甚或间接体现宪法作为根本法价值的那些法律条文或款项”。而法律性条款不具有根本性条款的属性,即不产生派生规则、不含有统摄和作用、不可以超前调控。{13}这些特有的表述方式,接近于凯尔森所言的实质宪法与形式宪法中“并非实质宪法组成部分的规范”之间的区分。{14}

第二,在宪法文本与历史事实、条件的关联维度上,寻找文本中作为根本法的规范,并为它们找到历史的基础或理由。例如,陈端洪教授认为,“中国宪法生于忧患,具有很强的实在性、当下性,应该用存在主义的哲学观念来理解,许多制度和现象很难从规范主义的立场作出合理的解释”。他基于对我国近现代历史的观察,从宪法文本、尤其是宪法序言之中读出我国宪法的五个根本法,并按序排列为:中国人民在共产党的领导下;社会主义;民主集中制;社会主义现代化建设;基本权利。{15}由于历史在不同论者的解读中经常会出现“横看成岭侧成峰”的效果,因此,在这种进路下,对宪法文本的“根本法”挖掘,不会获得整齐划一而又简单的结论。而且,由于执著于宪法文本同特定历史、文化的勾连,其并不倾向支持存在普适的、绝对的根本法。

第三,以规范主义、世界主义的立场寻找作为根本法的宪法。偶在的制宪事实、特定的宪法文本失去了垄断性的标杆作用,而人类共同体范围内的宪政史,甚至具有超验意义的人类理性,成为提炼根本法的重要知识渊源之一。这一进路内含的预设是:人类文明、经验和教训,即使因历史、文化之不同而有异,也有诸多共性之处,宪政文明同样如此。人类在宪政史上或者在理性上,已经获取了对一些基本规范的公认,它们才是“真正的”根本法。我国多数宪法学者或者更准确地说是多数宪法学者在多数时候沿循这一进路。例如,韩大元教授指出,宪法规范包括“宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律”。其中,“宪法核是一种根本规范,提供实定法客观合理性的依据,表明实定法创始的出发点。有的学者把根本规范称为‘宪法的宪法’”。{16}用“宪法的宪法”称谓表明一些根本规范的重要性,且将其作为评判实证宪法客观合理性之依据,恰是该进路的基本倾向。{17}

无论对三种进路作何评价,它们都在不同立场上确认,宪法规范有“根本法”(根本规范)与“非根本法”(非根本规范)之分。此乃宪法规范层次论之一面。

(二)不可变更法与可变更法

在比较法视野下,宪法规范有“不可变更法”与“可变更法”的分支。{18}宪法内含永恒的、不容侵犯的根本规范之观念,在人类历史上曾经与自然法有着密切的亲缘关系,并且获得了“高级法”的称谓。{19}当法律实证主义实际取代自然法主义而处支配地位以后,在许多国家的宪法文本中,自然法的合理内核已经转化为实证规范,并被称为“宪法核心”。{20}例如,德国《基本法》第79条第三款规定,“对本基本法的修改不得影响联邦由各州组成的事实,不得影响各州参与立法及第1条和第20条所规定的原则。”该条款被称为“‘自由民主宪法秩序之核心部分’的实证化”。{21}其实,在世界范围内,对宪法修改的实体性界限作出明文规定的国家不在少数。{22}

我国历史上没有类似西方自然法主义的熏陶。1949年以后很长一段时期,宪法唯物史观强调宪法的阶级性、历史性、经验性。普适的、永恒的、不可变更的根本法观念自然在排斥之列,难以生根发芽。共和国宪法又屡经更迭和修改,在已有的四部宪法文本之中,也都没有确立类似德国《基本法》第79条第三款的实证规范。由此,宪法规范内含不可变更法的观念,看似并不适合我国国情。

然而,一切都在变,我国的国情和宪法学说也都在变。以往被批判的“人民主权”、“分权”、“天赋人权”、“社会契约”、“社会福利”等概念,{23}都已经在意识形态和学理上得到了较为公正的对待。例如,2004年,我国宪法修正案在宪法文本已认可较广泛之公民基本权利的情况下,仍然坚持将“国家尊重和保障人权”载入宪法,显示现实的政治力量和修宪者对“普遍人权观”的认同。2009年发布的《国家人权行动计划(2009-2010年)》再次印证了这一点:“实现充分的人权是人类长期追求的理想,也是中国人民和中国政府长期为之奋斗的目标。”有理由相信,“尊重和保障人权”已成为不可变更之根本法,未来的修宪者不可能修改之。其他如“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“中华人民共和国实行依法治国”、“中华人民共和国各民族一律平等”等规范,亦可作此解释。

可能的质疑是:我国宪法文本没有类似德国《基本法》第79条第三款的规定,即便未来修宪者事实上不可能修改某些根本规范,但也不意味着它们在法律上有约束修宪者的效力。其实,确立宪法核心规范不可变更地位的方式有两种:一是通过实证宪法明定;二是经由解释方法阐明。{24}〕我国当下宪法学说已有明确或隐含诠释某些规范的不可变更性。例如,韩大元教授认为,“根据修宪权的理论和我国的宪政体制,全国人大的修宪权是存在一定界限的,宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象,如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。”{25}周伟教授则诉诸我国修宪历史,试图以历次宪法修改之中未曾变动的事实为依据,找出已经存在的“暗示限制”。人民民主专政的国体、人民代表大会制度的政体、民族区域自治制度以及特别行政区规范,被其认为属于不可修改的内容。{26}贺日开教授也主张修宪权应有内容上的必要限制,不得与宪法的基本原则相抵触,对确认公民基本权利的条款不得作削减性修改,不得排斥或忽视宪法未列举而为人民固有的其他权利。{27}

尽管在现行宪法的哪些规范可修改、哪些规范不可修改问题上仍然会存争论,而且,对不可变更法的诠释应慎之又慎,但宪法内含不可变更法和可变更法,似乎已成为或正在成为多数共识。此乃宪法规范层次论之又一面。

(三)基本原则、具体原则与规则

在法理上,法律规范向有规则和原则之分,其界标在于具体性、确定性和重要性程度。{28}进一步,依德沃金之见,规则在适用时,是以完全有效或者完全无效的方式。一旦事实的发生符合给定的条件,那么,除非该规则本身基于法定理由(如规则的制定不符合权限和程序)是无效的,法律后果就会发生。而原则往往没有举出当规定的条件满足时发生的法律后果,只是说明主张某种方针的理由。在特定情形下,当“反对的理由不存在或者不够强大的时候,这一原则可能就是决定性的”;若反对的理由存在或者足够强大,以至于不能适用某一原则时,并不意味着该原则就是无效的。{29}

规则与原则在这种意义上的区分,普遍存于各个法律领域,自然包括作为特殊法律形式的宪法。无论对宪法原则持普适主义立场还是地方主义、相对主义立场,有三个基本观点已获得国内学者公认:第一,宪法原则与宪法规则是不同的;第二,宪法原则是宪法规则的基础和来源;第三,与宪法规则相比,宪法原则是宪法的核心与精髓。{30}而且,宪法通说往往又将宪法原则分为宪法基本原则与宪法具体原则,{31}虽然对宪法基本原则有哪些、宪法具体原则有哪些,始终存有不同认识。值得关注的是,在许多论者笔下,直接或间接地承认,宪法中真正意义上的“根本法”(根本规范),主要就在于宪法的基本原则。{32}本文认同宪法规范有规则、具体原则和基本原则之分的学说,并且,由此学说出发,之前所述的根本规范可等同于宪法基本原则,非根本规范可视为包括宪法具体原则和规则。

关于宪法基本原则、具体原则和规则之间的关系,一种不加细致观察和区别的老生常谈是:宪法原则是宪法规则的基础和渊源,而宪法具体原则又是宪法基本原则的具体化。其实,虽然这种定位派生关系的叙述大致上没有错误,但其并不一定完全适用于所有的具体规范。例如,我国《宪法》第10条第五款规定了“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”,其显然不是有着确定条件和确定法律后果的规则,也肯定不是宪法上的根本法则,而是一项非常具体的原则。然而,若要称合理利用土地原则源于更为根本的宪法基本原则(如人民主权原则、人权和公民基本权利原则、法治原则等),则不免过于牵强。

另外,派生关系的叙述容易产生宪法原则高于宪法规则、宪法基本原则高于宪法具体原则的认识。甚至,由此形成一个前文已揭的延伸逻辑,即宪法原则可以为违反宪法规则的行为实施合法化或正当化。{33}然而,派生关系并不等同于法律效力位阶关系。若是后者,违反下位法规范而符合上位法规范的情形,仍然会被认为具有合法性。而宪法基本原则、具体原则和规则皆属同一法律位阶,违反其中任何一类规范,都应被视作违宪,而不能以符合价值序列更为“上位”的规范作为合法、正当的理由。

综上,宪法规范可分为基本原则、具体原则和规则,且在价值序列上逐次降低。但是,它们之间是否存在派生、对应关系,需结合特定规范具体分析;即便存在派生关系,也不应与法律位阶关系混淆。此乃宪法规范层次论之第三面。


三、作为解释方法的意义


至此,我国既有宪法规范层次论所呈现的三个面相,是基于不同的关注和旨趣,对宪法规范所作的种类与层次划分,但它们之间也有紧密关联,形成了一种别具特色、在其他法律领域罕见的阶梯结构(见图示)。此阶梯虽非法律位阶,却有明显的价值优先或主次序列。

根本法、宪法基本原则、不可变更法{34}

非根本法、宪法具体原则、可变更法

非根本法、宪法规则、可变更法

当前的宪法规范层次论主要还是揭示不同宪法规范的重要性不同。尽管如前所述,在针对特定宪法问题时,其已隐隐露出将不同宪法规范放在不同效力位阶上的考虑,但还是没有往效力位阶理论维度上发展的自觉。本文也无意谋求这样的发展。毕竟,类似德国的宪法规范位阶理论主要应对修宪权的滥用,在修宪语境中更有意义。换言之,若某个宪法修正案引起违反宪法核心规范的质疑,那么,宪法规范位阶理论大有用武之地。而在我国,引起争议的往往是法律、法规或者某项措施是否违宪或良性违宪的问题,与修宪权行使无涉。

不过,宪法规范层次论对宪法规范结构及规范间关联的关注,与传统法律解释方法之中的体系解释,有不谋而合之处。因为,体系解释就是要将个别的法律观念或法律语词置于整个法律甚至整个法秩序的意义关联当中来理解,在“将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联”(萨维尼)当中来考察。{35}若能在二者的基本关注彼此相通的基础上,以发展具有实用意义的宪法规范层次论为宗旨,对该理论实施改造和丰富,或许可使其成为一种宪法解释方法。

在正式展开改造和丰富工作之前,需要有两个前提性的声明。其一,本文基本认同宪法变迁理论中优先通过释宪发展宪法的立场,{36}以及当下宪法解释学“注重宏观的理论建构与法哲学层面之玄思,缺乏在个案中对宪法解释的理解和分析”的判断,{37}这些正是促成此处努力的原因。但是,这丝毫不意味着宪法规范层次论只在解释论维度上的发展才是有生命力的。其二,解读我国现行宪法的条文,并将它们分别归于不同层次的规范,是宪法规范层次论的组成内容,也是其未来发展的重要方向之一。而且,这本身就是一项宪法解释工作,势必会有不同的认识和主张。然而,囿于篇幅,本文无意就此铺陈一己之见,而是假定宪法规范已经得以分层,侧重于阐明其作为一种解释方法的要义。具体如下:

(一)关注不同层次宪法规范的意义关联以更好适用合宪性解释

合宪性解释是宪法/法律解释的一个基本方法,其意指“在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者”,“只有当一项规定无法作‘合宪性’解释时,始能认其为违宪并因此无效”。{38}表面上看,合宪性解释的对象是法律秩序下的普通规范而非宪法,似乎其性属法律解释方法,而非宪法解释方法。但是,合宪性解释方法的应用,必然在宪法规范与普通规范之间发生不断的“目光流转”,解释者不仅要关注普通规范多种解释的可能性及在多种解释中选择合宪解释,同样也要关注宪法规范是否可能有多种解释,关注对普通规范的某种解释是否符合对宪法规范的某种解释,从而竭力实现合宪解释之目标。

正因为此,齐佩利乌斯指出,合宪性解释需要应对和解决的问题实际上是:“对该法律的多种解释可能中是否有一种与对相关宪法规范的可允许的解释兼容。”{39}本文认为,具体拆解此问题,可以包括三个在解释者头脑中不断往还、直到最终找到合宪或违宪答案的步骤:①接受合宪性审查的法律规范是否存在多种解释的可能;②相关宪法规范是否存在一个包容多种解释的空间;③法律规范与宪法规范各自可允许的多个可能解释之中是否有相容。从三个巡视步骤紧密联系的角度看,其也不失为一种宪法解释方法。

显然,宪法规范层次论若要发展为具有丰富意涵的解释论,应当以承认和适用这种遵循合宪性推定{40}逻辑的合宪性解释方法为前提。尤为重要的是,较之将宪法规范做层次单一理解的立场或方法,宪法规范层次论以相对繁复的眼光,理解和揭示有着不同内容、具有不同重要程度的宪法规范,以及它们之间有着意义关联的复杂脉络关系,有可能为宪法规范获得多种解释提供支持。

(二)优先适用和解释低层次宪法规范

一般而言,穷尽普通法律规范救济、低位阶法律规范救济(含普通法律规范解释、低位阶法律规范解释)是寻求宪法救济(含宪法解释)的前行步骤。{41}这是出于对立法者通过制定普通法律规范将宪法原则具体化的工作的尊重,也是为了避免因动辄提交宪法问题而导致的在重大基本问题上的频繁争议,避免因争论丛生、分歧巨大而影响问题解决的效率。

既然如前文所揭,宪法规范同样存在层次,这一原理也可考虑类推应用,即针对某个事项或问题,相对意义上低层次的宪法规则或具体原则,应优先适用和解释。主要理由是:在同一事项或问题上,若存在不同层次的宪法规范,且不同层次宪法规范之间有着意义上的关联,这就意味着制宪者已经通过低层次规范,对高层次规范作出了特定化、具体化的理解,在一定程度上限缩了更具一般性、抽象性的高层次规范的解释空间。在遭遇是否违宪的争议时,越过低层次规范,而径直诉诸髙层次规范,就会有漠视和不尊重制宪者之嫌,也会陷入下文将要提及的困境。

(三)不同层次宪法规范应追求一致性解释

传统法律解释方法之中,体系解释旨在维护“法的统一”,不至于因为缺乏对规范意义脉络的关注而造成肆意的、前后不一的解释,从而影响法的秩序和法的安定性。为此,体系解释要求遵循:①术语统一性原理。在有疑问的情况下,假定同样语词在不同规范中应有同样的涵义;②逻辑一致性原理。对个别规范的解释应避免逻辑上与相同效力或更高效力等级的规范相抵触;③目的一致性原理。对一项规范的解释应尽可能与整个法秩序追求的目的和正义观念保持一致;④外部体系一致性原理。待解释规范的意义也应尽可能同所属法律的外部体系中有关的法律思想或观念相契合。{42}

宪法规范层次论虽然在价值序列上将宪法规范进行“排位”,但这绝不意味着,关于是否违宪的判断,可以直接解释和适用“上位”的规范,而不顾此种解释是否与“下位”规范或其他规范的一致性。如前所述,有些宪法学论者针对引起学界争议的所谓“良性违宪”的事件或行为,采取了以符合更根本的“宪法原则”或“宪法精神”为由的正当化策略。这种策略对宪法规范进行分层本身,并没有错误。但是,它轻率地将“上位”规范作为正当化依据,允许特定现象或措施就此可以侵犯“下位”规范,无异于默认:同样是制宪者在立宪时刻制定出来的“上位”规范和“下位”规范之间,可以有摩擦和冲突。这实际上轻忽了法律解释尤其是体系解释之“法的统一性”目标。

体系解释方法及其目标的意义还在于,尽管穷尽原理要求优先适用和解释低层次宪法规范,但是,这并不绝对排斥在同一事项或问题上寻求对高层次宪法规范的解释。若高层次宪法规范存在多个可能的解释,而低层次宪法规范也存在多个可能的解释,那么,体系解释就是要力求寻找到可以使不同层次规范协调统一的解释。

(四)并非具有独立地位的解释方法

最后,宪法规范层次论作为一种解释方法,并不具有独立地位,它是因其所主张的宪法规范多层次而给既有的宪法解释方法(如合宪性推定、穷尽低位阶规范解释、体系解释等)带来更为丰富的意义。而且,它的实际应用必将与其他宪法解释方法(如文义解释、历史解释、目的解释等)相配套,并基本遵循这些解释方法之间的关系法则。{43}


四、一个思想实验


我国真正公开运作的违宪审查制度的缺失,在相当程度上限制了宪法解释学,尤其是对个案中宪法解释如何具体应用的研究与探讨。但是,这不应该成为宪法解释学发展受阻的绝对正当理由。现实条件的匮乏并不妨碍我们进行思想实验,宪法解释也可以在思想实验中获得比当下更多的进步。“良性违宪论”依据的一个重要事例是,深圳等地突破1982年宪法关于土地不得买卖、出租的规定,决定将土地使用权出租。多年以来,学界争论更多的是“良性违宪”之提法是否妥当,似乎都默认深圳等地作法的确“违宪”{44}或者与宪法“不一致”{45}的前提。本文以此事例为分析对象,结合略经改造的宪法规范层次论,进行一次宪法解释的实验,以求证成上述理论之可适用性,同时作为个案宪法解释具体应用的一例以供探讨。

(一)假设提起违宪审查请求

1987年12月1日,在深圳会堂,由当时深圳市国土规划局局长主持的名为“土地竞投”、实为土地使用权拍卖出让的拍卖会顺利进行。此后未久,1988年1月3日,广东省人大常委会废止1981年制定的《深圳经济特区土地管理暂行规定》,取而代之的是《深圳经济特区土地管理条例》。该条例明确规定,“特区国有土地实行有偿使用和有偿转让制度”,“用地单位和个人取得的国有土地使用权可以有偿转让、抵押”。仅仅时隔3个月,1988年4月12日,全国人民代表大会通过宪法修正案第2条,即“宪法第十条第四款‘任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。’修改为:‘任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。’”1988年12月29日,全国人大常委会对当时《土地管理法》进行了相应的修改。

由此时间上的先后顺序,自然容易产生一种认识,即深圳市国土规划局第一次公开拍卖土地使用权的行为以及广东省人大常委会制定的地方性法规明显违背修改之前的宪法和土地管理法。其实,公开拍卖之前,这种认识就已存在。{46}假设当时同竞得者存在竞争关系的某家公司,基于同样的认识,事后针对深圳市国土规划局拍卖土地使用权的行为提出了违宪审查的请求,希望通过确认拍卖因违宪而无效,来遏制竞争对手的发展。那么,无论审查者是谁、审查程序是什么(这些是时下争论较多的问题),摆在审查者面前、必须予以应对的问题就是:此拍卖行为是否真地违宪?或者,更准确地说,此拍卖行为是否只能被认定为违宪?{47}

(二)文义解释的可能空间

全国人大旋踵而至的修宪,似乎在暗示深圳作法违宪。然而,假如充分运用宪法解释方法和技术,“违宪”并不一定是当然的、唯一的结论。首先让我们从文义解释方法开始,因为“由一般的语言用法获得的字义,其构成解释的出发点,同时为解释的界限”,而“通常字义并不明确,经常仍包含多种意义可能。”{48}

1982年《宪法》第10条第四款的原文是:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”普遍认识以为,深圳作法违反了“不得出租”的宪法规定。但是,仔细探究该条款的结构,关于“不得买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”,{49}可能存在两种理解:

(1)所有转让土地的行为都是非法的,无论转让是买卖、出租还是其他形式;

(2)买卖、出租或者以其他形式转让土地并不都是宪法禁止的,宪法禁止的是“非法转让”。换言之,买卖、出租或者其他形式的转让土地有合法和非法之分,前者是宪法允许的。

这两种理解都在文义的可能空间里。那么,究竟应该采用理解(1)还是理解(2)呢?

(三)合宪性推定下的立法目的解释、体系解释

采用理解(1)毫无疑问会得出深圳作法违宪的结论。如果采用理解(2),深圳作法还存在被解释为合宪的可能。根据前文提及的合宪性推定或解释方法,似乎理解(2)应该是优先予以考虑的。可是,理解(2)毕竟与当时人们的普遍认识相左,甚至连之后的修宪者、修法者也不见得作如此想,有没有别的理据给予其支持呢?

首先,1982年《宪法》制定之时,第10条是“新增加的,目的是要明确我国的土地所有权”,重要内容就是“坚持土地公有制,任何组织或者个人都不得侵占、买卖、出租或以其他形式非法转让土地。”{50}可见,该条第四款作为一项禁止性规定,目的是防范侵害土地公有制(国有制和集体所有制)的“非法转让土地”行为。事实上,并非所有的转让土地行为(如转让土地使用权而非所有权)都会使土地公有制受到侵蚀或破坏,那么,可以推论,宪法没有严格禁止所有转让土地行为。

其次,在宪法之外,当时已有法律承认一种“合法出租”(合法有偿使用国有土地)的形式。1979年制定的《中外合资经营企业法》第5条第三款规定,“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分,合营企业应向中国政府缴纳使用费。”合营企业就“场地使用权”向中国政府“缴纳使用费”,这就是一种有偿使用国有土地的制度,{51}在本质上无异于“出租”。现行宪法于1982年出台,必须假定,制宪者不可能不知道这部法律的存在。而立宪之后直至1988年宪法修改,立法者都没有修改《中外合资经营企业法》第5条第三款。遵循外部一致性的体系解释原理,理解(2)是可以获得支持的。

最后,若理解(2)可以成立,那么,深圳作法是否违宪的问题,就可限缩至一点,其是否属于“非法”转让?关于“非法”,也可以有三种意义:其一,没有宪法/法律依据;其二,违反明确的宪法/法律规则;其三,违反宪法/法律原则。

的确,深圳在尝试土地制度改革的过程中,无论是所谓的中国“第一拍”(即公开拍卖),还是同年更早进行的协议出让、招投标出让土地使用权,{52}都是没有明文宪法/法律依据的。然而,协议、招标、公开拍卖等只是有偿出让土地使用权的方式,既然《中外合资经营企业法》允许有偿使用土地,它就可以在改革过程中逐步推广适用于其他企业,这是法律平等原则所允许的。至于获得使用权的方式,如协议、招标、公开拍卖等,则是可以裁量的枝节问题,只要其体现1986年《民法通则》的“平等、自愿、公平”原则即可。更何况,“无法则无行政”的绝对法律保留原则,一般适用于对公民权利实施剥夺或限制的公共行政权力,而不严格适用于更多带有私法行为色彩的土地使用权之出让行为。所谓的“没有宪法/法律依据”问题或可得到如此解决。

由于对《宪法》第10条第四款的上述解释表明,宪法和法律没有一律禁止有偿转让土地使用权、没有一律禁止“出租”,那么,深圳作法也不存在违反明确宪法/法律规则的问题。剩下的就是:其有没有违反相关宪法/法律原则?

依据宪法规范层次论,第10条第四款是一条尽管有多义但相对较为明确的宪法规则,而第10条第五款规定的“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”,明显属于宪法具体原则。饶有趣味的是,该条款写人宪法是一次仓促之举。{53}但这并不影响其作为既有宪法规范得到丰富解释的潜力,尤其是第10条第四款、第五款之间的意义脉络可以得到充分挖掘。在当时,一方面,有偿使用土地并未受到绝对禁止,另一方面,在改革试点过程和对外交流过程之中,土地有偿使用制度愈来愈多地被认为是对土地的合理利用。{54}按照宪法内部规范一致性的体系解释方法,上述对第10条第四款的理解(1)与合理利用土地原则相悖。因为,即便按当时普遍的认知,也无法想象:绝对禁止土地的有偿使用是对土地资源的合理利用。由此,深圳作法是可以为合理利用土地原则所兼容的。综上,三种意义上的“非法转让”都不存在,深圳作法可以解释为合宪。

(四)轻易诉诸根本原则的困境

若在宪法适用和解释时,不能循序渐进地由低层次规范迈向高层次规范,寻找体系一致的解释可能,而轻易地觅求宪法基本原则、基本精神的支撑,容易陷入三种困境。

困境一,如前所述,就是利用宪法最高层次规范为违反宪法低层次规范的行为或措施合宪化。一方面,这不仅与我国本土现有的法律规范效力位阶理论相悖(现有理论尚未承认实证宪法内部规范之间有法律效力上的位阶),也无法为可资参考的德国宪法规范位阶理论所允许(宪法规范存在位阶并不会自然演绎普通法律规范可抵触低位阶宪法规范之意)。另一方面,这也不符合宪法解释(更准确地说是体系解释)方法论追求“法的统一性”的目标。

困境二在于,最髙层次规范与待解决问题的直接相关性容易存疑。上文提及,无论对宪法中的“根本法”或“基本原则”作何解读,人民主权(民主)、基本人权、法治、中国共产党领导下的中国人民、民主集中制、社会主义、现代化建设等等,都与深圳有偿转让土地使用权的作法是否违宪问题相去甚远。而具有直接相关性的,倒是稍低层次、不怎么起眼、历史上如同挤末班车一样进入宪法的合理利用土地原则。

困境三,最高层次规范之间容易产生难以调和的冲突。例如,在另外一个关乎“良性违宪”的乡镇长直选事例上,张千帆教授持充分肯定态度,并认为此类地方民主试验虽然违反宪法具体规定,但不违背民主、人权和法治的宪法基本精神。“民主、法治和人权原则本身就要求中央放开限制,最大程度地赋予和保障公民的平等权利,允许地方人民通过民主和法治选择最适合自己的制度和法律实践。”{55}本文同意其关于地方人大间接选举在应然意义上不是产生地方政府唯一方式的观点。然而,在《宪法》第101条第一款(“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长”)尚未修改的前提下,认为乡镇长直选符合宪法民主、法治和人权原则的观点是笼统的。直选或许符合民主,但明显违背宪法现行规定的地方试验,又怎么可以简单地称其符合法治呢?

(五)重述宪法修正案第2条的意义

最后的两个问题是:其一,若深圳1987年的做法可以解释为合宪,为什么修宪者急于修改宪法?其二,进一步,以上解释提出“出租”也有合法与非法之分的观点,可修宪者将“出租”从《宪法》第10条第四款中取走,不就是暗示在修改之前,所有的出租都是被禁止的,深圳做法也是违宪的,唯有如此修改才能让以后的土地出租合宪化吗?

就第一个问题而言,这里只是一次思想实验,当时没有人明确提出违宪审查请求,也就不存在正式释宪的必要性和紧迫性。相反,在国家已经普遍认可土地有偿使用试点的背景下,及时修宪的主张,倒是作为一种可以轻易解决问题的方案,很快被接受了。而在逻辑上,1988年的修宪本身并不意味着深圳作法没有被解释为合宪的可能性。

第二个问题涉及对宪法修正案第2条意义的重述。本文的观点是,该修正案与以上解释基本一致。宪法修正案第2条应该整体地看,而不能只着眼于“出租”字样的删除。修改后的条文是“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见:

1.修改之前,条文中的“转让土地”可以理解为包括转让土地所有权和土地使用权,但无论立法目的解释和体系解释都表明,转让土地使用权不应该绝对视为“非法转让土地”。修改以后,条文中的“转让土地”就可仅理解为转让土地所有权,因为修正案明确土地使用权可以合法转让;

2.“出租”的本义是有偿转让使用权,而不是转让所有权。由此,修改之前,“不得出租”看似只能解释为不得有偿转让使用权。但是,《中外合资经营企业法》的存在意味着,这种看似唯一的解释是不成立的,更合理的解释是,有偿转让土地使用权本身是宪法允许的,“不得出租”实际上是“不得非法出租”;

3.但是,上文又提到,有偿转让土地使用权(出租)不存在三种意义上的“非法”,这似乎又同出租有合法与非法之分的说法自相矛盾了。其实不然,极端的假设例子是,以“出租”的名义让土地使用者缴纳租金但无限期地占有和使用土地。这种“出租”既不符合合理利用土地原则,也可能潜在地破坏土地公有制,属于“非法出租”;

4.宪法修正案第2条规定的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,相当于也承认了“出租”(土地使用权有偿转让)有合法出租和非法出租。只不过,修正案隐含地提出两个合法条件:一是有明确的法律规定作为依据;二是不得违反法律规定。与其不同,本文提供的修改之前可能的条文解释,较为粗线条地、可争议地以《中外合资经营企业法》、法律平等原则之下的类推适用、民法基本原则等作为“合法出租”的法律依据。换言之,宪法修正案一方面在更为广泛的一般意义上使土地使用权转让合宪化,另一方面又细化并提高了土地使用权转让的合法性要求;

5.就此而言,宪法修正案第2条可以认为是澄清了原先可能存在的疑义,将以往不容易被发现的理解(2)明晰化、确定化,从而扫清了当时“土地革命”的认识障碍。

时隔25年以后的思想实验,势必烙上“当下印记”。这种穿越肯定无法替代那个时候的社会条件,以及身处那个条件之下的思考方式。它的真正旨趣在于为当下宪法学提供更多思考:其一,原本以为板上钉钉、铁定“违宪”的事例,或许是没有努力沿着释宪道路探索的结论,理论上不排除将其解释为合宪的可能;其二,“轻言xx违宪或突破宪法”或“轻言xx符合宪法精神、宪法原则”,都是不利于宪法学发展的两个各持一端的心智倾向;其三,宪法解释可以导致“宪法意义的变迁”,并解决规范与现实之间冲突。其虽非唯一之道,但确实是应该优先予以考虑的方法。唯有通过宪法解释实现宪法变迁的方式已至“山穷水尽”之时,修宪议程的启动才正合时宜,这也是善待宪法的应有之道;{56}其四,认真对待宪法解释的态度,可以具体化为发展一种具有解释方法意义的宪法规范层次论,通过实验,该理论在探求更多有效宪法解释的作用,已经在此得到初步检视。


五、结语


本文力图梳理我国业已存在的为宪法规范分级的想法或观念,慎重地冠以“宪法规范层次论”,并尝试着在解释论维度上予以发展。虽比较法视野在所难免,但主要还是出于对本土实证宪法、宪法学说、宪法事件的关怀。正因为此,域外的“宪法规范位阶理论”只是蜻蜓点水般地提及,既未贸然借用其称谓,也未如考古者一般追寻其源与流。当然,若能对源于不同情境的两种理论进行彻底、深入的比较法研究,定可获得比这里更多的智识。

本文的目的也不在于穷尽“宪法规范层次论”的方方面面,篇幅和能力同样不允许作如此想。与其说塑造一个系统化的理论,倒不如说探索其在特定维度上发展和适用的空间和可能性。若这一探索有幸成功,或可有助于更好地理解或解读宪法规范之间的关系,开掘宪法规范的意义脉络,应对本土发生的宪法事件。进一步,相信会有更多的学界同仁发展“宪法规范层次论”的其他维度或方面,从而丰富我国的宪法学说。在此意义上,借用一个多少有点俗套的句式,本文无非是“认真对待宪法规范层次论”的诸多努力之一。


注释:

{1}郝铁川:“论良性违宪”,《法学研究》1996年第4期。

{2}参见韩大元主编:《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》,厦门大学出版社2009年版,第173~187页。

{3}例见张千帆:“宪法变通与地方试验”,《法学研究》2007年第1期。

{4}参见前注{1},郝铁川文。

{5}前注{3},张千帆文。

{6}韩大元:“社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论”,《法学》1997年第5期。

{7}前注{3},张千帆文。值得关注的是,张千帆教授在同一篇文章中既持“良性违宪论”又持“合宪论”,足见这个问题的纠结之处。

{8}简单的程式表达是:A (现象或措施)与C1(宪法规范)相抵,但与更高的C2(宪法规范)一致;故而,C1与C2在逻辑上也是冲突的。

{9}“在宪法学研究中人们似乎并不愿意对宪法规范作出层级上的划分,即人们大多是将宪法规范当成一个地位相同的规范体系来看待。”参见张淑芳:“论宪法中的法律性条款”,《社会科学战线》2010年第5期。

{10}参见陈慈阳:《宪法学》,元照出版有限公司(台北)2003年版,第59~61页。

{11}本文使用“宪法规范层次论”概念,而没有借用源自德国的“宪法规范位阶论”,有两点考虑。一方面,在我国,不同类别的法律文件,如宪法、法律、法规、规章,彼此间有法律效力位阶关系,已成为实证法上的规定(《立法法》)和通行的认知。至于同一法律文件(包括宪法)所载的以复数形式存在的规范,则尚未在实证法上被位阶化。另一方面,本文更多关注宪法规范层次论作为解释方法的意义,无意对宪法规范在法律效力位阶上的分层展开论证。

{12}20世纪50年代,宪法有别于普通法律的特殊属性,就被认为主要在于内容的根本性和基础性、效力的最高性、制宪和修宪程序的严格性。参见吴家麟编著:《宪法基本知识讲话》,中国青年出版社1954年版,第9~13页。这个学说一直以来没有发生变化。转引自韩大元:《宪法学基础理论》,中国政法大学出版社2008版,第29页,脚注{1}。

{13}参见前注{9},张淑芳文。

{14}参见〔奥〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第142页。

{15}参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第257、281~302页。

{16}韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》(第二版),中国人民大学出版社2008年版,第148~149页。

{17}完全脱离或者部分脱离特定的制宪事实或宪法文本,不至陷于其造成的窠臼或牢笼,可以在思想上保持怀疑、批评的精神和对更美好宪政的愿景。但是,它有可能偏离特定民族或国家的历史、文化基础,有可能引发“本土关怀、国情关怀或特定历史时期关怀缺失”的质疑,有可能对在特定语境下进行的宪法解释、宪法适用产生不利影响。

{18}例如,施密特曾经给出“根本法”在不同表达之中的九种含义。其中,根本法有可能意味着“一个既不能修改、也不能打破的绝对稳固的规范”,也有可能意味着“一切只能在繁难的先决条件下修改或打破的相对稳固的规范”。参见〔德〕施密特:《宪法学说》,刘麟,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第47~48页。

{19}See Edward S. Corwin,The ‘Higher Law’ Background of American Constitutional Law, Harvard Law Review, Vol.42,No.2(Dec.,1928),p.152.

{20}龙最:“宪法核心理论刍议”,《上海政法学院学报》(《法治论丛》2011年第3期。

{21}陈慈阳:《宪法规范性与宪政现实性》(第二版),翰声图书出版有限公司2007年版,第4页。

{22}据荷兰学者较早时候的统计:宪法规定特定情形下(如战争期间)禁止修改宪法本身的国家占2.8%,绝对禁止修改其中某一部分规定的国家占23.2%,有限制禁止修改其中某一部分规定的国家占2.8%,三者共占28.8%。参见〔荷〕亨克·范·马尔塞文、格尔·范·德·唐:《成文宪法》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第94页。研究对象是1976年3月31日以前世界范围内的142部成文宪法。

{23}参见吉林大学:《中国宪法讲义》(1959-1960学年第一学期),第2页,馆藏于北京大学图书馆;吴德峰等编著:《中华人民共和国宪法讲话》(第三版),湖北人民出版社1955年版,第10页。

{24}参见前注{10},陈慈阳书,第60页。美国虽为成文宪法国家,却有一些通过推理而不是随意塑造“建构”起来的“看不见的宪法”,有些看不见的宪法就是不可修正的。若宪法修正案“急剧偏离了那些非经全面革命不足以否定的良族传统,”会被视为无效,参见〔美〕却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第34~35页。

{25}韩大元:“试论宪法修改权的性质与界限”,《法学家》2003年第5期。

{26}参见周伟:“论宪法修改内容之界限”,《法学评论》197年第5期。

{27}参见贺日开:“修宪权规制之刍议”,《江苏社会科学》2006年第1期。

{28}参见〔美〕庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2010年版,第22~23页。

{29}参见〔美〕德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年,第43~45页。

{30}参见张慧平:《宪法原则研究》,苏州大学博士学位论文(2004届),指导教师:杨海坤,第11~13页。

{31}参见张庆福主编:《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1994年版,第130页;徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第185?186页;同上,张慧平书,第三、四章。

{32}例如,陈端洪教授言:“成文宪法整体上被称为根本法,这个根本法由一束‘根本’……构成。我们通常把这些‘根本’称为根本原则或基本原则,我这里称之为根本法(则)”。参见前注{15},陈端洪书,第281页。

{33}参见前注{3},张千帆文;前注{6},韩大元文。

{34}并非所有论者都会同意“根本法=宪法基本原则=不可变更法”。特别是,自称立足“实然”、拒绝“应然”的法政宪法学、政治宪法学论者,肯定只愿表示其所揭根本法或基本原则是“事实如此”,而非应然如此、不可变更。然而,“事实如此”的根本法在法律上具有最高约束力。论者若无视如此的规范性,一味表达客观、中立立场的直白,并不能令人信服其结论是价值无涉的,更有可能让偶在的宪政事实客观上形成难以变更的保守力量。关于法政宪法学、政治宪法学,参见前注{2},韩大元主编书,第106~109页。

{35}参见〔德〕齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第61、74页。

{36}参见前注{12},韩大元书,第427?428页;韩大元、林来梵、郑磊:“宪法解释学与规范宪法学的对话”,《浙江学刊》2008年第2期。

{37}参见张翔:“宪法解释方法的运用——以德国艾尔弗斯案为例”,《学习与探索》2011年第3期。

{38}〔德〕拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第217页。

{39}前注{35},〔德〕齐佩利乌斯书,第58页。

{40}关于合宪性推定,详见王书成:《合宪性推定论:一种宪法方法》,清华大学出版社2011年版。

{41}同上,第97~99页。

{42}参见前注{35},〔德〕齐佩利乌斯书,第74~82页;前注{38},〔德〕拉伦茨书,第204~207页。

{43}关于解释方法之间的关系,同上,〔德〕拉伦茨书,第219~222页。

{44}例如,我国学者童之伟的批评是“一个城市的土地使用权转让,早一点晚一点对国家全局利益谈不上有什么影响,远不是那种不采取某个违宪措施就会亡国灭种的紧急情况,为什么不用合宪的方式解决呢!”参见童之伟:“‘良性违宪’不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法”,《法学研究》1996年第4期。

{45}例见前注{6},韩大元文。

{46}1987年5月,深圳市曾经就《深圳经济特区土地管理体制改革方案》召开论证会。现任香港特别行政区行政长官的梁振英先生当时与会,并提出“方案是可行的,但必须修改宪法和土地管理法,否则外商绝对不敢来买地。”参见董超文、虞海霞:“深圳第一槌引发新中国‘土地革命’”,载《深圳商报》2010年9月4日,第A08版。当年举牌竞得“第一拍”的深圳经济特区房地产(集团)股份有限公司原总经理骆锦星先生回忆时也称,“这是要冒很大政治风险的。这可是触动宪法和土地法的大事啊,当时宪法对土地买卖是明文禁止的,买卖出租土地犯法,是要坐牢的。”参见刘伟:“土地拍卖‘第一槌’促成宪法修改”,载《深圳特区报》2010年7月19日,第A02版。

{47}依据前文所述的穷尽普通法律救济原理,对此处假设的违宪审查请求的处理,首先需要考虑深圳做法是否违反当时的《土地管理法》(1986年)。但是,由于《土地管理法》(1986年)第2条第二款一字不差地照搬了1982年《宪法》第10条第四款,故而,违法与否同违宪与否在实质意义上是同一问题。

{48}前注{38},〔德〕拉伦茨书,第219~220页。

{49}因“侵占”是一种具有独立意义的行为,与买卖、出租等“转让”行为不同,故省去不论。

{50}肖蔚云:《现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第115页。

{51}原国家土地管理局局长邹玉川指出,收取场地使用费其实就是探索土地有偿使用制度的开始。参见蒋亚平、叶红玲:“30年土地制度改革的历史记忆——原国家土地管理局局长邹玉川访谈录”,《国土资源》2008年第12期。

{52}参见卢轶、葛铿:“深圳冒险敲响中国‘第一拍’”,载《南方日报》2009年9月7日,第A08版;前注{46},董超文、虞海霞文。

{53}“宪法通过的前两天,有人给全国人大主席团打电报,要求在宪法中增写这一内容。主席团采纳了这一建议。”参见前注{50},肖蔚云书,第115~116页。

{54}深圳市土地有偿使用制度改革之前,曾经组织赴香港调研,形成了《深圳市房地产改革赴港考察报告》,充分认可香港政府有偿使用土地的合理性。参见前注{46},董超文、虞海霞文。

{55}参见前注{3},张千帆文。

{56}“‘宪法变迁’与‘宪法修改’均是在不变更宪法秩序的正当性及永续性下解决此矛盾与冲突最适当之方式,且此二种方式有其先后进行之顺序,此一顺序的作用正如Hesse所言‘修宪之问题开始于宪法变迁之可能性已结束时。’”参见前注{21},陈慈阳书,第3页。


沈岿,法学博士,北京大学法学院教授。

来源:《清华法学》2012年第5期。

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