山本隆司:客观法与主观权利

选择字号:   本文共阅读 174 次 更新时间:2020-11-26 23:06:43

进入专题: 保护规范   公权论   客观诉讼  

山本隆司   王贵松  

   摘要:  对于客观法与主观权利的关系,德国行政法学重视个别主体的权利和利益,但客观法是从外侧给国家的行为设定界限,如何与主观权利在内容上关联起来,尚不清楚;法国行政法过去的主流学说重视组织的意义,仅在控制行政的手段意义上承认权利概念,但近年来也出现了重视保护权利和解决纠纷的现象。或许可以实体法和组织法为媒介从两个过程的角度来重构主观权利:第一是客观法的论证过程,即判断什么样的利益符合客观法;第二是沟通过程,即让论证过程中考虑的各种利益在社会上得到沟通。考虑到武器对等的均衡性,对于在沟通过程中诸多主体主张并实现各种利益的法的可能性,也必须构想为主观权利。

   关键词:  保护规范;公权论;客观诉讼;论证过程;沟通过程

  

   一、课题:客观法与主观权利的关系

  

   1.在客观法与主观权利两个概念上,各自都存在无数的问题。本文的主题限定于客观法与主观权利的关系。当然,在民事法领域,客观法的主要部分是主观权利的规定,两者关系成为理论问题的情形仅限于此[不过,另参见本文末尾四(七)]。但是,在行政法领域,两者关系却成为论争的对象,对现实中发生的法律问题也有影响。行政机关通过将客观法适用于事实来实现公益,这是其当然的任务。与此相对应,行政法领域的客观法基本上是采取行政机关的行为规范形式。客观法有时也采取规定主观权利的形式,规定私人向行政机关的申请权等,但这种客观法的规定也仅限于此。尽管如此,主观权利的概念常常被用于划定法院控制行政机关活动的情形和范围。为此,就发生了理论和实际上的问题。

   2.也就是说,根据《法院法》第3条第1款,“法院”“具有裁判一切法律上的争讼以及其他法律特别规定的权限”。日本最高法院将“法律上的争讼”限定为“当事人之间关于是否存在具体权利义务或法律关系的纷争”[1]。对于行政诉讼,《行政案件诉讼法》规定了以下四种类型(第2条,以下均为该法的条文):(1)“抗告诉讼”,即“具有法律上利益者”提起的、主张“与自己法律上利益相关”的行政处分“违法”的“撤销诉讼”等(第3条、第9条、第10条第1款、第36条、第372条第3款、第374条第3款——舍去各个规定的细节问题);(2)“当事人诉讼”,即“关于公法上法律关系的诉讼”(第4条);(3)“民众诉讼”,即“以选举人资格以及其他不涉及自己法律上利益的资格提起的请求纠正国家或公共团体机关不符合法规行为的诉讼”(第5条);(4)“机关诉讼”,即“关于国家或公共团体的机关相互之间权限存在与否以及有关权限行使的纷争的诉讼”(第6条)。以上第(3)(4)种诉讼“仅可在法律规定的情形中由法律规定的主体提起”(第42条)。通说认为,第(3)(4)种诉讼是“以保护法规适用的客观正当或一般公共利益为目的”的“客观诉讼”,第(1)(2)种诉讼属于“法律上的争讼”,是“以保护个人权利或利益为目的”的“主观诉讼”。[2]

   如此,行政诉讼原则上就是以保护主观权利为目的的诉讼。当然,第(1)种诉讼所列的“法律上的利益”有可能解释为与主观权利不同的概念。但是,根据最高法院的说法,《行政案件诉讼法》第9条第1款所说的“对请求撤销处分‘有法律上的利益者’,是指自己的权利或法律上保护的利益因该处分而受到侵害或必然有受到侵害之虞者。如果规定该处分的行政法规范所包含的目的不限于让不特定多数人的具体利益完全吸收消解于一般公益之中,而是还应当作为所归属的各个人的个别利益予以保护,这时该利益也属于这里所说的法律上保护的利益”[3]。如后文二(三)部分所述,这一定式与德国的“保护规范说”基本相同。在德国,将“权利损毁”作为行政行为撤销诉讼的法定诉讼要件,在判例上采用保护规范说作为权利损毁的判断基准。如此,在具体案件中,与德国所指出的保护规范说存在不明确性和不安定性一样,是否存在“法律上的利益”也在日本屡屡成为争点。[4]

   那么,如果将法律上争讼的判断基准和行政诉讼的诉讼要件从主观权利概念中解放出来,就能解决问题吗?但是,仅仅如此,即使在具体案件中没有法律特别规定可提起诉讼(例如,与居民诉讼相关的《地方自治法》第2422条),也无法解答什么人在什么情况下可以提起诉讼这种一直在讨论的问题。

   3.本文在关注主观权利与客观法关系的同时,剔除主观权利概念抱有怎样任务的问题,反思主观权利的基础。在此基础上,采取渐进的路径尝试着重构主观权利。首先,针对私人对国家的公法上权利、亦即私人的公权(subjektives ?ffentliches Recht)概念,批判性地总结在理论和实际上都具有重要地位的德国学说[二(一)~(四)]。其次,概述并不承认私人权利(droitsubjectif)有德国那样重要性的法国行政法学说[三(一)~(三)]。法国的越权诉讼在撤销判决的判决形式上对应于日本的处分撤销诉讼。法国主导性的见解认为,“越权诉讼”是“客观诉讼”。[5]如此,通过理解将行政诉讼作为客观诉讼在制度和观念上的意义和界限,反观主观权利概念的意义和界限。如前所述,日本是将处分撤销诉讼作为主观诉讼来说明的,但在主观权利的概念上却并不像德国、法国那样有讨论的积累(另外在德国,主观诉讼和客观诉讼一般也不作为一对概念使用)。[6]在这一意义上,也只能说撤销诉讼的主观诉讼性说明流于表面。本文是要概述德国、法国的部分学说,并根据这些分析展开主观权利的重构工作[四(一)~(七)]。

   之所以这么说,是因为本文对德国、法国学说的概述,并未深入到讨论的种种脉络之中,而是仅限于取其片段的表皮性概述。本文也没有分析实际具体的法律问题,而且也仅限于行政法这一法学中部分领域的讨论。这些局限是要事先说明的。

  

   二、德国:客观法与主观权利的不安定结合[7]

  

   与经历过大革命的法国不同,由既得权和各种高权构成的身份制社会的解体在德国徐徐而行,但也在进行。如此,德国一方面将决定什么符合公益、实现公益的权能集中到国家,另一方面也在以个人整体为对象承认基本权利。在这一趋势中,就浮现出如何在法上理解、表达国家与个人之间关系的问题。

   (一)理论的起源:作为介入国家意志形成的意志力的私人公权

   对于这一问题,在19世纪后半叶的德国,私人对国家享有“公权”的观念被认为是公法学独立于私法学、并作为与私法学并立的学术领域而发展的基础。私人的公权首先被认为是介入国家组织组成或者要求国家机关作出决定的权利,诸如要求行政行为的申请权、向法院起诉的权利(诉权)等。对于将选举权作为公权,公权论的代表性学者有所踌躇,比如格贝尔,他还残存着既得权的观念;再如耶利内克,根据后述二(二)的国家法人论,他仅在“作为国家机关的承担者承认个人人格”的意义上,将选举权理解为私人对国家的权利对象。但是,无论是谁,都确实是将选举权定位于公权论中的重要论点。如此,如果限定于介入国家组织组成、请求国家机关作出决定的情形来理解私人公权,那么,对于具体在怎样的范围内承认什么样的公权,无论见解如何分歧,理解权利自身都没有多少困难。在如此理解公权时,意志力(Willensmacht)或法之力 echtsmacht)就成为定义权利的中心要素。

   (二)界限:国家法人论和法规概念

   与此相对,自由是作为基本权利来保障的,将自由理解为公权就带有更大的困难。的确,从抽象、形式上来说,可以将自由“权”理解为要求国家停止违法行为的权利。但是,在根据具体判断是否存在权利、有无违法性来思考时,这里所说的私人权利,与作为权利对象之国家机关所作行为的合法性、违法性在内容上是如何关联的,却未必清楚。

   这种困难来自于德国的国家法人论和法规概念的界限。德国的国家法人论一般并不涉足通过法的概念将国家组织的组成过程自身正当化,同时予以规范。在法的概念上,可以说先验地假定国家是单一的权利主体。[8]如果说法规是划定主体间意志领域的规范,那么这一意义上法规概念采取的前提就是,在适用于作出行政活动的国家与私人之间的关系时,国家基本上具有私人同样样态的活动自由吗?法规不问公益的内容(公益是将国家行政活动正当化的目的),而是可以说从外侧给国家行政活动设定界限的客观法。如此,从能否将国家行政正当化的内侧而论的脉络中,就欠缺将客观法与主观权利实质性关联起来的视角。

   (三)面向行政诉讼论:个别利益与客观法通过保护规范说的结合

   这一点并不限于国法理论的构成问题,也扩大为实定法解释论上的问题。也就是说,在德国,“权利损毁”是私人对行政行为提起撤销诉讼的诉讼要件(在现行法上,《基本法》第19条第4款、《行政法院法》第42条第2款)。而且在现在,因行政行为违法而“侵害权利”是撤销诉讼的本案胜诉要件(《行政法院法》第113条第1款)。伴随着这种行政诉讼制度的确立,行政诉讼的诉权基础和前提就要诉诸实体法上的权利观念。而当初[二(一)]限定于程序法上从理论上构成私人公权就已足够,那种状况已经不复存在。

   德国的学说通过将权利要素的重心从意志力转为利益(Interesse),为私人在实体法上的公权奠定基础。在课予国家行政机关行为(包括作为和不作为)义务的法规范(主要是法律)保护私人的个别利益时,就承认私人在实体法上的公权。这就是在20世纪初由布勒定式化、二战后由巴霍夫继承的“保护规范说”。保护规范说是指课予国家行政机关行为义务的个别法规范同时为私人请求履行该义务的权利提供基础,由此就将权利与基于客观法的义务关联起来。但是,同一个法规范规定着权利和义务,仅仅是这样的说明,依然是形式性的。也就是说,还不能说它显示了权利或其主要要素的个别利益与客观法或基于客观法的义务在内容上是如何关联起来的。此外,如一(一)所述,行政法规范主要是作为行政机关的行为规范而规定的,从中未必容易直接读取出私人的主观权利或者受保护的各个人的个别利益。结果在德国的判例上,“权利损毁”不容易得到承认,承认私人撤销诉讼原告资格的情形和范围与日本一样日益狭窄。

   (四)公权论视野扩大的可能性

   近来的学说着重强调发挥法解释论的作用,进而积累符合基本权利性解释等法解释的准则,将其作为从行政法规范中读取权利的媒介。施密特阿斯曼所说的新保护规范说就是如此。下述观点也在学说所说的趋势之中:(1)行政法规范以及据此作出的行政行为多数是以调整相互冲突的各种私益为目的,可以用该私益为主观权利提供基础。(2)私益(个别利益)在性质上与公益具有连续性,两者无法截然区分。(3)作为权利要素的个别利益得到强调,但应当重视参政权也包含在私人的权利中。(4)通过主张在国家实现公益时难以充分主张并考虑的利益(环境利益等),私人也能具有与国家“协作”的权利。[9]在私人的实体法公权上,如果承认各个人的利益受法规保护,就承认意志力或法之力的要素,意志力或法之力要素被抽象化了、几乎失去了实际意义。但是,上述(1)以下的观点具有启发意义,在实体法上的公权上也有必要考虑超出个别利益的要素。

不过,在德国判例上,与法国等欧洲其他国家法以及欧盟法的水准相比,行政诉讼原告资格的狭隘状况仍未得到改善。特别是在团体诉讼上,不仅在判例上原则上不承认,在立法上也迟迟未得到完善。德国在批准环境保护的奥斯陆条约时接受欧共体的指令(RL2003/35/EG),在2006年制定了国内法,承认环境保护团体的团体诉讼(BGBl.I2006,2816)。但是,该法律将团体可主张的事项限定于行政机关违反“为各个人权利提供基础”的法规范的情形。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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