摘要:  公权论是公法的基础理论之一，是国家与私人之间基本法律关系的认识。自清末传入我国以来，公权论在主体、内容和功能等方面都发生了诸多变化。虽然清末的公权主要是在个人权利层面上使用的，但也出现了国家公权的用法，而国家和个人双重主体的公权成为民国时期的主流。在新中国，公权论退出了行政法学，之后又转换为行政相对人的权利理论，而国家公权论近乎销声匿迹。进入新世纪之后，公权论借助于公权利的概念再次兴起，并逐渐侧重于第三人公权利的保护，回应了新的时代关切，这也将成为公权论新的增长点。

　　 关键词:  公权 公权利 国家公权 第三人公权利 行政法律关系

　　 公权是公法上权利的简称，集中体现着国家与私人之间的基本法律关系。谁是公权的享有者、公权的内容有哪些、公权的意义何在，等等问题在过去都曾发生过认识的变化。“公权”作为一个概念很大程度上已经濒于消亡，但公权论仍在继续，并以新的面貌发挥着独特的功能。回顾这一历程，或可明确这一理论的未来走向。

　　 一、公权概念的传入

　　 近代法意义上的“公权”概念很早就传入我国，但其内涵未必是公法上的权利。在明确作为公法上权利来使用时，又有两种用法。

　　 （一）刑法上的公权

　　 早在1890年，黄遵宪在《日本国志·刑法志》中多次使用了“公权”一词。日本刑法分主刑和附刑两种，“剥夺公权”“停止公权”是附刑的一种。黄遵宪说：“凡国民固有权力曰公权，剥夺之最为损声名、丧品行者。”根据《日本刑法》第31条的规定，所剥夺的公权包括：国民特权，就官之权，得勋章、年金、位记、贵号、恩给之权，许佩外国勋章之权，编入兵籍之权，在审廷为证人之权，但仅系陈述事实者不在此限，为后见人之权，但得亲属允许为其子孙谋者不在此限，为破产者之管理人或管理会社及管理共有财产之权，为学校长教官学监之权。[1]黄遵宪将“公权”解释为国民固有的权力（权利），似与人权相近，但内容上更与剥夺政治权利相近。

　　 1898年，康有为在《日本书目志·卷六法律门》中提及井上毅著《内外臣民公私权考》（一名宪法衍义之一），其后作按语称：“聚大众则不能无律法以治之，族有谱，国有法，天之理也。日本自维新以来，考求泰西之政，更立法度，讲义图解详哉！……其《内外臣民公私权考》，人有自主之权，又有互制之法，泰西之良法哉！”[2]这里的公权、私权尚未作为概念使用，而只是井上毅的书名。

　　 1901年，井上毅的《各国国民公私权考》被翻译为中文。该文将臣民的权利分为公权与私权两种。二者的区别在于：第一，私权是指人民各营其生活而得的权利，是私益上的权利；而公权是指社会中的一人参与公共事务而得的权利，是公益上的权利。第二，私权是人民一身一家之计，故而除明文禁止之外，外国人亦可享有；而公权是一国公民专有的特权。第三，私权人人享有，无男女老少之别；公权必有公民资格之人，如成年以上男子及未受刑法剥夺者方可享有。公权是社会成立以后宪法或其他国法法律所认定的，宪法与国民的公权关系尤为密切。不过，该文所说的公权，“据日本刑法所载，即公民权是也”。[3]也就是说，该文所说的“公权”就是刑法上剥夺公权的“公权”，比公权的含义窄。

　　 （二）公法上的人格概念

　　 公权，亦即公法上的权利，其确立是以公法与私法的划分为背景的。公权是独立主体在公法上的权利，其核心是公法上的人格的确立。没有公法上的人格，也就无所谓公权。

　　 1903年，署名“泷川”者在《政法学报》上发表《公法上之人格》一文。该文认为，国家与国家之间、国家与人民之间所行的法律，称作公法；个人与个人之间所行的法律，称作私法。古今治道悬殊，其主义正相反对、适相悖驰。古代的仁政在于保民牧民，万民的性命系于一人的喜怒。“故蚩蚩之氓，惟举首而望仁君，馨香而祝郅治，无所谓参政，无所谓自主，更无所谓权利。”“所谓人权问题若何、所谓人格问题若何，殆非古帝王所能梦见也。”欧洲自18世纪以来，政治上的变迁，可分为三个时代。一是君主特权时代，国王有特别的权力，兵马之权、租税征收之权、宗教支配之权皆附属于君主一身。人民的义务是对于君主一身，而非对于国家全体。人民的权利利益由君主赋予，而非人民所固有，无法保护，在保护法律上并无人格。二是警察国时代。臣民对于国家而负有义务，君主则受之国家而行使权利。“国家者，无形而不死；君主者，有形而代谢。”这时，立法、行政的目的在于维持一国的安宁，除去人民的危害，而未暇为人民谋福利。故称作警察国时代。三是法治国时代。警察国时代立法与行政无所区别，行政权有专横滥用之弊。于是产生了法治国的观念。法治的真意在于，君主、人民、官吏“同受制于法律之下，而一国之政令不能逾法律之范围”，“不独人民听命于法律，政府与君主亦听命于法律”。于是，人民在公法上就有完全无缺的人格，而不再像过去待命于主人的奴隶。“就归纳法论之，有知识不能无意志，有意志不能无人格，有人格不能无权利，有权利不能无法律。就演绎法论之，有法律而后有权利，有权利而后有人格，而后有意志，而后有知识。”“君与民争则有宪法，民与民争则有民法，民与官争则有管理行政法。有宪法而君民之争以息，有民法而民与民之争以息，有行政法而民与官之争又息。”[4]该文从历史的角度简要地阐明了公法上人格产生的条件，说明了人格、权利、法律之间的关系。公法上的权利概念由此确立起来。

　　 （三）作为个人权利的公权

　　 随着公法概念由国际法转为与私法相对的概念，公权概念也由刑法的维度转为了公法维度。1903年，汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅·释法》对公权有过说明：“人之生存为法律所保护者，谓之权利……由公法上享有之权利，谓之公权。由私法上享有之权利，谓之私权。私法上不许外国人所有者，谓之国民权。私法上不论内外人皆得享者，谓之个人权。”[5]

　　 1908年，杨廷栋在其《法律学》中对公权的认识是：“公权者，个人对于国家公共事务有所应得之权利是也。私权者，于个人相互关系之间所有之权利是也。所谓公法上之权利，如有关信教言论著作集会结社之自由权利、及选举被选举之权利等，皆公权也……从来学者有以一切法律上之关系，尽纳之于权利关系之中，如征收租税、科断刑罚，皆国家对个人所有之公权也云云，以余观之，恐非至当之论。国家求达其生存之目的，而行使其正当之权力，与个人行使其权利不同。因权利于法律上为个人平等享受，若有上命下服之关系，即不得谓之为权利，故吾嫌其说之界限失之过广。”[6]杨廷栋明确将国家权力排除于公权之外。该书也明确将“权力”与“权利”分作两章处理。

　　 至此，清末所使用的“公权”一词的内涵就是公法上的权利，它与公法私法之分相关联，它主要是在公法上个人权利的层面上来说的。换言之，公权就是个人的公权。

　　 （四）双重主体的公权

　　 但公权还有一种脉络是，公权包含国家的公权和臣民或人民的公权两个部分。这一用法在清末已有呈现，到民国时期已构成公权论的主流用法。

　　 1903年，作新社编译的《行政法》设“人格及权利”一章，先简要说明了“人格”，认为人格有两大要素，一是有自主自存的目的，二是法律予以保护。法律上的权利就是依法律的保护以主张人格。权利分为公权与私权。公法上依法律保护，出其意志，进而主张利益者，是公权；私法上主张人格者，是私权。故由公法关系直接产生的权利是公权。虽然该书没有将公权明确区分为国家公权和臣民公权，但有明确提及这一对概念，并举出国家的租税征收权例子，臣民的公权分为自由权、要求权和参政权三种。该书批评了国家公权的否定观点，该书认为，“夫权利者，不外意志之力行为之范围”，“故虽权力，其在法律上，以权利视之可也”。同时该书也批评了否定臣民公权的观点。该书认为：“国家既制定法规，以自限界其意志，则于此法规范围以内，臣民之权利，故俨然不可犯也，夫谁曰无之？”[7]该书还清晰地区分了“权利”与“权力”，且简明扼要地从实定法找到其存在的根据。

　　 1910年，保廷梁曾在两个意义上使用过公权的概念。一是与国权相当，但也本于人民。“以权力之集中于君主，以听诸君主之自由操纵，而成立国家者，谓之公权；为自己之生活存在，以自由知觉自由运动者，谓之私权。公权属于国家，又曰国权；私权属于人民，故又曰民权。以是而言，则公私之辨严矣，又何疑于人民之不得为有权力者耶？”二是与私权相对，由国家赋予，为公益而生。权利是公权私权的通称。“私权规定于私法，立于对等地位者互相之权利也。公权规定于公法，立于不对等地位者共同之权利也。”“公权存于国家，其所以付与臣民者，以公共利益为目的，不以个人之故而特创之，即有时属于个人，亦必同时适合于公益而后可。”“私法规定私权，悉以私权为中心，故谓私法为关于私权主体客体及其得丧之法可也。而公法规定公权，不过附带之一部分，非甚重要也。故谓公法为关于公权主体客体及其得丧之法者则误而已矣。何也？私权与生俱来，法之所以认也；公权则否，公权者必待于国家之付与而后发生者也。”在公权的种类上，美浓部达吉、副岛义一等皆三分为参政权、请求权和自由权，但保廷梁认为，参政权包括文武官吏及议员等并不妥当，武官并非参政，司法官及司法行政以外各官也不得以参政称呼。另外，文武官吏及议员是公法人格，参政并非自然人的权利，而是少数公法人格的职务。故而，保廷梁将公权分为公法人格、请求权和自由权三种。凡本国臣民，不限门阀、不分贫富、不论宗教、不别人种，但有合乎法令规定的资格者，国家均赋予公法人格。品级虽有高下，而皆规定于公法，权利虽有差等，而皆受之于国家。公法人格是被动的，臣民自身没有请求的自由。自由权是以国家法律所规定的自由，既是对国权的限制，也是臣民权利的规定（这里提及耶利内克的公权论）。国家对于个人的自由负有不加侵害的义务，臣民对于国家的国权取得防止侵害的能力。不加侵害，保护个人的自由范围；防止侵害，可请求国家的救济诉愿。请求权是臣民请求国家保护的权利，先有保护的规定，然后臣民加以请求。国家赋予臣民以请求权，是担心保护不周而使其自行请求，主要有诉权和请愿权两种。[8]保廷梁对于公权的认识或许正应和了公权的两种主体（国家和公民），同时其对德日的公权论也是有所了解的，并且对臣民的公权做了自己的理解和改造，与其所处的君主制时代也有契合性。

　　 二、公权论的形成

　　 公权概念在清末民初已有一定的认识，其公法上的权利内涵渐渐固定下来。与公法私法关系的认识相伴，公权论在民国时期取得较大程度的共识。公权概念主要出现在行政法学上，成为行政法教材的重要内容之一。在宪法学上，公权概念后来更多为基本权利概念所取代。

　　 （一）民国初期的公权认识

1913年，黎兴殷编述的《比较行政法》（上卷）在“公法上之法律关系”一章详细阐述了公权理论。该书认为，公法关系绝非事实上权力服从的关系，而是法律上权利义务的关系。国家与人民相互为权利义务的主体。“权利者，因主张特定之法律利益，而为法所认定的意思力也。”公法上的权利亦以利益为其目的，以意思力为其实体。公法上权利的意思要素必在统治权关系中而存在，其利益要素必因公益而认定，这也是其区别于私法上权利之所在。公权可区分为国家对于个人而有的公权与个人对于国家而有的公权。在公法关系上，国家与个人并不平等，故而，虽然同为公权，但内容迥异。个人的公权通常分为三种：其一是自由权（又称消极的公权），人民在统治权的法定范围之外有不被国家侵害的自由。若个人绝对无限地服从于国权，(点击此处阅读下一页)