王贵松:行政组织的法律保留

选择字号:   本文共阅读 4516 次 更新时间:2023-11-25 00:13

进入专题: 行政组织   法律保留   民主主义   法治主义  

王贵松  

 

摘要: 由何种主体以何种方式在何种程度上决定行政机关的组织事项,是涉及行政机关的民主性与效率性的重要问题。日本的行政组织法曾经历过天皇官制大权、高强度的法律保留、相对宽松的法律保留三个阶段变迁,有行为法、组织法、民事法等径路来确定行政组织的法律事项,充分验证了议会与行政组织关系的种种可能。我国自清末借鉴日本经验实施官制改革以来,在行政组织规定的权限上也有种种探索。现阶段囿于认识的局限性和改革的进行时,行政机关的组织法制较为薄弱。从民主主义的要求出发,凡有权代表国家行使对外管辖权的行政机关均应由法律规定其产生、任务、权限事项、领导体制和相互关系等,内部组织的具体设置和分配可由行政法规、规章规定,其他组织事项可以仅接受法律的规范。如此,既可以保证行政机关的民主性,也能保障行政机关一定的自主性和效率。

关键词: 行政组织法 法律保留 民主主义 法治主义 效率性

 

在国家制度建设中,机构改革、组织法革新向来都具有风向标意义,具有广泛而深远的影响,备受瞩目。何种主体以何种方式在何种程度上来决定行政的组织事项,可谓行政组织法重中之重的问题,涉及行政的民主性与效率性之间的平衡。目前,我国在行政机关的组织法上只有两部专门的法律,大量的组织规范是由“三定规定”来表现的,其民主性明显不足,效率性也未能实现。本文拟从制度史角度、辅以学说史梳理我国行政组织法的源与流,探讨现行宪法之下行政组织的法律保留问题。

一、行政组织法律保留的根据

所谓行政组织,亦即行政主体的组织,但通常所说的行政组织是国家为完成行政任务而设置的组织。本文所称的行政组织主要是指国家行政机关,但原理亦可适用于非国家行政主体的组织,只是在适用时要考虑非国家行政主体的特性而有所变通。[1]行政组织的法律保留,是指要由法律来设定行政的组织事项。其中存在两个关键要素:一是保留给“法律”,即议会所制定的规范性文件,其他法规范如无法律授权就不得染指;二是“行政的组织事项”保留给法律。行政的组织事项范围决定着法律保留的强度大小。

行政组织的法律保留与行政活动的法律保留并非一个逻辑,行政活动的法律保留原理并非当然适用于行政组织领域。[2]对于行政组织实行法律保留,其理论根据大致有以下几种:第一是民主主义的要求。“行政组织必须是作为实行民有民治民享之行政的组织来设置、管理、运营。因而,它必须是具有合法性和正当性、具有公共性的组织。”[3]法律保留本来就是对行政的一种民主性他律机制。由议会控制行政组织的设置、设定行政组织的权限,这是民主国家的通常做法。“尽量排除由行政部门主观武断地设置和改废行政组织,以法律或条例予以客观、慎重的规范,以建立民主的统制机制,成为现代国家共同的特征。”[4]引入民主审议程序,也有助于遏制部门之间争权夺利的部门立法问题,进而尽可能消除行使权力时的权限争议。另外,行政组织有自我膨胀的惯性,在行政事务不断增加、愈加复杂的情况下,行政机关倾向于扩充人员甚至新设组织来应对。实行行政组织的法律保留,可以通过议会的审议过程和法律的明确规定,保持行政组织的透明性,让人民了解其基本架构和运行机制,方便人民参与、监督。第二是法治国家的要求。主观意义的法治国家原理要求实现私人的人权保障,客观意义上的法治国家原理要求国家制定并适用法律实现公益。从后者的角度而言,以适用法律来明确、规范行政组织的任务和职权、内在结构、机关之间的相互关系,相较于个别调整、临时调整,更具有合理性、可预见性和长效性。而且,通过法律来设置和规范行政组织,也能有效设置行政组织与特定利益团体、与行政相对人之间的距离,保证行政组织的中立性,保证私人能受到行政组织的公正对待。第三是补充基本权利径路的法律保留不足。法律保留大致有两种径路:其一是一般的法律保留,立足于法治主义的基本权利保留的视角;其二是组织性保留,立足于民主主义的组织上重要性视角。在现代行政中,行政决定愈趋复杂,有时很难看出它对基本权利产生何种影响。组织性法律保留可以作为其补充而具有重要意义。[5]行政机关的设置涉及行政机关与公民争议案件的管辖权。行政机关的设置“应当受法律调整。因为在设置行政机关的同时,要一并确定其管辖权。管辖权规则必须具有法律根据,应当肯定这适用于所有的具体情况,不允许例外。”[6]而且,行政组织的法律化也能保证行政责任的明确化,有助于基本权利的保障和救济。

在现代民主国家,宪法首先发挥着总体的组织法功能,但仅仅靠宪法,国家还无法运作。故而,各国在建立之初,组织法制的建设必定是头等大事,通常是以宪法和组织法并行的方式,明确各种组织的任务和职责,以便有效地实施统治。行政组织毫无法律的规定是不可想象的,有疑义的只是行政组织应当在多大范围内实行法律保留。这是一个实践性、技术性很强的问题,很难从理论上确定一条明确的法律保留原则或基准。故而,下文将从历史角度对此问题加以梳理,探讨法律保留的可能基准和考虑因素。

二、日本行政组织的法律保留变迁

日本行政组织组成权的归属、法律对行政组织的规范强度,从明治宪法到昭和宪法有过质的转变。日本经历了行政组织与法律关系的各种类型,自明治宪法以来大致形成了三种径路的组织性法律保留。

(一)天皇官制大权下的行为法径路视角

在明治宪法之下,日本实行君主立宪制。行政组织的组成权属于天皇的官制大权,也就不存在法律保留的问题,但仍然存在与法律之间的关系。美浓部达吉认为,官制大权是行政权专属于天皇的当然结果。官制大权并非没有限制。首先,官制大权受宪法自身的限制。在行政各部中,宪法规定行政法院、会计检查院以法律规定,就不属于官制大权。宪法上设置了国务大臣、枢密顾问等必要的机关,官制大权固然可以规定其名称、组织、权限细目等,但完全废止就是违反宪法的,也不能侵夺宪法规定的权能。其次,官制大权受法律的限制。一种情形是法律规定设置特定的行政机关赋予其某种权能,由敕令就其组织作出规定。这时,就不能依据官制任意设置废止或赋予其权能。另一种情形是国家机关依据法律同时也是地方团体的机关。这时就不能依据官制变更府县知事的管辖区域、废止府县知事。[7]美浓部达吉认为,如果国家机关在法律上有权对人民直接行使权力,因为有关该机关的规定让人民将该机关的行为视为国家的行为、并负有服从其权威的义务,那么该规定具有法规性质,在法律上应当以敕令向人民公布该规定;但如果并没有对人民直接行使权力,而仅为在内部从事庶务、调查、提供咨询意见等,就不必以敕令向人民公布其规定,是先发布敕令再设置机关还是直接设置机关,全凭天皇自由裁决。[8]对于美浓部达吉的天皇大权当然结果的说法,行政学者蜡山政道提出批评:“官制与行政的效能和目的发挥有重大关系,影响人民的利害关系。如此,还不能以大权的范围仅及于行政各部而不及于其他为理由,就说官制大权是行政权的当然结果。依据自由主义的法治国家思想,对人民的权利义务和利害关系有比较直接影响的,就应当以法律规定。既然行政机关的设置和行政组织的决定实质上与人民的生活或利益有极大关系,就不应委诸执政机关专断。”[9]间田穆也指出,在美浓部达吉这种官制大权的理解背后是德国传统的行政组织组成权理论:通常是以在一般权力关系中侵害臣民自由和财产的规范作为“法规”的内涵,而组织事项与此无关;国家不渗透性理论又将行政作内部与外部的二分,行政组织事项属于行政的内部事项;以此为前提,原则上排除法治行政原理的支配,将行政组织组成权作为君主、行政部门固有行政权的自由领域;而这正反映出德国式君主立宪制法治国家的反法治国家特质。[10]

现实中,除了美浓部达吉所讲的宪法界限、法律界限乃至预算限制之外,日本天皇一直独揽官制大权,一直持续到二战结束。但在行政组织是否需要法律授权问题上,学界主张的是作用法径路或行为法径路,即着眼于行政机关的权限内容,根据是否具有对国民直接采取行动的权限来决定是否为立法管辖或法律事项。[11]这一构想确定的是对外的行政活动标准,是对依法律行政原理(着眼于行为法的授权而展开)的应用。

(二)国民主权下的组织法径路

二战后,日本接受了美国的民主化改造。《日本国宪法》第66条第1款规定:“内阁按照法律规定由其首长内阁总理大臣及其他国务大臣组织。”新宪法虽然否定了天皇的官制大权,但对于国会的法律权限与内阁自身的组织权限之间的关系并未明确规定。在国民主权原则之下,日本国会并没有采用上述行为法径路,而是采取了组织法径路,亦即着眼于行政机关相互之间以及整体的合理构成,确定组织的法律事项范围。1948年《国家行政组织法》就是这一径路的体现。[12]

在新宪法确立了国民主权、议会内阁制之后,如何通过民主化扩大立法的范围,成为新时期的重要课题。1948年,日本国会着手制定国家行政组织法。在5月19日第2回国会参议院决算委员会上,国务大臣船田享二就日本行政组织法作草案说明:在议会内阁制之下,应当确保国会对行政权的控制。行政机关的所辖事务范围及权限应由法律规定,但从行政便宜或行政机动性观点出发,适宜由政令规定内部的部局。但是,政府提出的法案在国会审议中被修正几处:内部部局的设置及所辖事务、审议会、试验所等附属机关的设置由政令事项改为法律事项;职员的法定人数由政令规定改为法律规定。国会认为,与旧宪法的官制大权完全相反,国会应当尽可能细致地规定行政组织,以防止因官僚割据主义发生官僚机构的扩大化,坚决以国会的意志清除过去的积弊。修正的结果是,立法机关制定了十分详细的组织规制,[13]制定了日本《国家行政组织法》(1948年法律第120号)。此后,国会将过去敕令规定的各省官制通则等转化为法律的形式,即省厅设置法。如此,在新宪法之下,就由内阁法、国家行政组织法、各省厅设置法组成了国家行政组织法制。

从官制、官厅法到组织法的转变,“已经在名称上消除了官厅色彩”。[14]日本《国家行政组织法》等对于行政机关的设置、内部构成、公务员人数等都做了详细的规定,实行了较为严格的法律主义,加强了议会对行政机关的组织控制。法律的施行有效地遏制了行政组织的膨胀,提升了议会的权限。这种做法也显示出与以往所继受的德国法的很大不同。

(三)高度成长期的民事法径路

随着时代的变化、特别是经济的成长,国家越来越需要以高效的行政回应对行政需求的变化。为此,有必要实现行政组织管理的弹性化。1983年,日本国会修改《国家行政组织法》,大致采取了民事法径路,亦即“在与国家的权利义务关系上,作为国家法人的机关代表权范围问题,内阁的组织及各省的设置、所辖事务是法律事项”。[15]这种径路确定的标准是代表权的机关,而非组织的重要性程度。

自1971年开始,日本《国家行政组织法》修改草案四度提出,最终在1983年完成了一次重要修改。但修法的设想其实是自制定新宪法以来一直存在的。早在新宪法审议之际,1946年9月21日国务大臣金森德次郎在第90回帝国议会贵族院宪法改正特别委员会上提出,在与国民的关系上,产生权利义务关系的官厅原则上要以法律明确规定,或者要由法律设置明确的基础;各省应由法律规定;外局不以法律规定也不符合宪法的宗旨;诸如学术研究所等其他与国民权利义务无关者,没有必要以法律规定。[16]这种代表政府观念的发言最终在1983年修法中得以实现。该次修法的重要课题就是将内部组织的组成权交给政令,消除组织的整齐划一性和僵硬性。修法的主要内容包括:第一,官房、局及部的设置、所辖事务的范围由政令规定。以前这是由法律规定的。第二,府、省、委员会、厅可以根据法律或政令规定设置审议会等合议制机关、考试研究、检查检定、文教研修设施等机关,有特别需要时,可以根据法律规定设置特别机关。修改前是笼统地规定“附属机关及其他机关”,修改后分成三类机关,区分对待。第三,厅次长、官房长、局、部或委员会的事务局设次长、总括整理职位,由政令规定。第四,为了抑制行政组织可能的自我膨胀,法律采取了各省厅设置法设置府、省、大臣厅的上限限制。府、省及法律规定由国务大臣担任首长的厅的官房及局的总数的最高限度是128个。第五,在增加行政组织规定的弹性的同时,保持国会的审议权、监督权。法律规定,政府在新设、修改及废止官房、局及部等主要组织后,必须向下次国会报告状况,政府至少每年在官报上公示一次国家行政组织一览表。

1999年日本《国家行政组织法》在中央省厅等改革过程中有局部修改。第一,以任务为基轴来构建国家行政组织。行政机关具有任务以及为实现任务所必要的、范围明确的所辖事务。为此,删除了原先的权限规定。第二,新设的内阁府不适用该法,[17]原先的“府”、以国务大臣为首长的厅和委员会及其外局的相关规定从《国家行政组织法》中删除,纳入《内阁府设置法》的调整范围。由此,委员会及厅作为省的外局设置。第三,为了实现实施厅(即所辖事务主要在于实施政策的厅)的组织组成的弹性化,在实施厅设置科等时,在政令规定的数量范围内,其设置及所辖事务的范围由省令规定。第四,设置了副大臣和政务官的职位。第五,为了机动地应对内外情势的变化,各省可以设置准局长的职位,以有效地履行不属于官房和各局的事务;其设置、职务及人数由政令规定。2016年在修改内阁府设置法时也有局部修改,但在行政组织的设置、构成等方面的法律权限没有改变。国家行政组织法是规定国家行政组织的框架、类型等的基准法和规格法,为国家行政机关和其内部组织的种类、名称设定了规格。[18]在设置具体的机关时,就根据国家行政组织法的规定在各省厅设置法中规定应由法律规定的事项。各省厅设置法是设置省厅的根据规范。这些省厅根据法律的授权,有权以自己的名义对外行使职权。以省厅对外管辖权为判断标准。国家行政组织法除了规定应由法律规定的事项外,还规定了诸如职位种类及相互关系等组织通则的内容。这相当于设置了各种行政组织的规制规范。法律还有针对大臣、副大臣、政务官、政务次官职位设置法的性质,关于国家行政机关首长一般权限(省大臣的法令阁议请求权、执行命令性省令制定权、首长告示训令通知发出权等)的根据规定或确认规定的一面;法律赋予各省大臣等为调整政策而对相关行政机关首长提出资料、要求说明、陈述意见权。“这不仅具有权限根据规定的侧面,也有一种行政运营法的侧面,即行政组织内部的行政运营准则。”[19]

(四)三种径路的差别与选择

在日本法律体系中,确定行政组织的法律事项范围大致由行为法、组织法、民事法三种径路。组织法需有法律的形式,考虑的是与国民有密切关系,或者与国家和国民之间关系有关联,这与行政行为法的情形相类似。行为法径路实际上采用的是类似于侵害保留说的标准。不过,稻叶馨认为,行为法径路的问题在于,完全以向外的权限为焦点,对组织法的体系性关注不足。例如,行政指导是对私人的作用,因而授权设置其机关的组织规范必须是法律;现实中也以局长或科长等名义作出行政指导,从组织的权限分配视角来说,同位阶的机关可能就被分裂为法律事项与非法律事项。[20]在行为法和民事法两种径路中,以各省大臣为处分厅的事项均为法律事项,亦即在关系到国民权利义务的限度内,处分厅的事项属法律事项。“仅根据作用法径路能成为法律事项者是各省大臣的下级处分厅、从事事实上行为的执行机关等,仅根据民事法径路能成为法律事项者是不使用处分来处理的各省事务。与此相对,辅助机关根据两者均不能成为法律事项。”[21]至于组织法径路,类似于法律的重要事项保留。行政组织中的重要事项应当是法律事项,这一标准无疑对于确保议会在行政组织法上的权限具有重要意义。在强国会的条件下,实行组织法径路的保留是可行的。但如何判断“重要事项”无疑是一大难题,重要性标准难以得出唯一明确的结论。也正是因为如此,组织法的确定径路能走到何种地步,取决于议会的实际能力和意志。而行为法径路和民事法径路的好处是标准单一,易于实行,且有助于为行政组织的自主性和效率性留下一定空间。相对容易实现的是行为法径路,其次是民事法径路,再次是组织法径路。

行政组织的法律保留,主要的问题不是私人的自由及财产对国家权力特别是行政权的防御,而是行政组织的民主性控制问题。所以,盐野宏曾感叹道,很难抽象地制定以法律确定规范界限的基准;重要的是行政组织组成权被保留给国会,至于该权力如何行使,国会只需以民主性程序来规定即可;鉴于放弃其保留权是宪法所不承认的,关于行政组织的基本构造(府省厅委员会的设置及其事务分工掌管的规定)和内部部局的基本构成单位应该依据法律规定进行。[22]间田穆也认为,法律对行政组织规定到何种详细程度,其基准未必明确,从现行法的态度看,也很难在“国会尊重”“国会至上主义”的一般原则之外看到什么。但从《日本国宪法》的价值基准,即民主的法治主义观点来看,可以大致做如下思考:(1)从事关乎国民权利义务的权力性行政、非权力性公行政的行政机关,其组织、权限的规范必须是法律事项;(2)在从事非权力性私行政亦即私经济行政或国库行政的行政机关中,至少是对国民产生一定法律关系的行政机关,其组织、权限的规范应是法律事项;(3)此外的行政组织,应尽可能由法律规定,但根据现实具体的行政组织特质,国会有不以法律进行规范的立法裁量权,认可行政部门以独自的政令等进行规范,但这时应具有充分且合理的理由。[23]

三、中国近代行政组织的法制化历程

(一)两种官制两种权属

官制中国自古有之,但近代的官制改革却是学习日本的产物。官制、特别是中央官制,是晚清政府两次出洋考察的重要内容,日本的官制成为考察和参考的重点。官制自清末至民国北洋政府时期一直存在,但存在两种不同的权属,一种是皇帝的官制大权,一种是立法机关的官制制定权。

1.清末的官制改革。

日本官制在制度上对清朝的现实影响始于1906年。该年9月1日,清政府在出洋考察政治之后颁布上谕,宣布预备立宪。上谕指出:“大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。但目前规制未备,民智未开,若操切从事,徒饰空文,何以对国民而昭大信?故廓清积弊,明定责成,必从官制入手,亟应先将官制分别议定,次第更张。”[24]因官制成为预备立宪的头等大事,这一上谕也被称作“厘定官制谕”。次日,清政府特任命担当官制改革的编纂官制大臣,设置编纂官制馆,正式推行官制改革。[25]史称“丙午改制”。9月下旬《拟定官制大纲》,分中央官制、内外司法官制、地方官制和地方自治制四个部分。另拟就了《各部官制通则草案》《各省官制通则草案》。各部官制通则主要是各部职位的地位、权限和相互关系、组织构成、各部关系等的规定,而未规定各部的设置权限、各部官制的制定权限等。但清政府内部对于如何确保皇位永固上有较大分歧,最终否定了官制改革方案的核心内容。真正的官制改革是在1908年《钦定宪法大纲》之后实施的。

2.民国初期的官制。

在中华民国成立之前,各省都督府代表联合会于1911年12月3日议决通过了《中华民国临时政府组织大纲》,1912年1月2日作出修正。随后,《中华民国临时约法》第33条规定,“临时大总统得制定官制、官规,但须提交参议院议决”。据此,临时大总统在官制的制定上只是相当于具有提案权,参议院才是决定权主体。参议院制定了《国务院官制》、国务院直接附属机关的官制、行政各部官制。其中,《国务院官制》共12条,规定了国务院的组成、国务员的构成、国务总理的职责和权限、国务会议的事项、国务总理的代理等。1912年,参议院还制定并修正了《各部官制通则》。通则共20条,就各部总长的主管事务责任、权限、代理、总务厅和各司的职务、各部的职员及其产生方式、次长、参事、司长、秘书的人数和职掌、佥事和主事的职掌、佥事和主事员额等作出规定。1914年5月1日,《中华民国约法》第21条规定:“大总统制定官制官规。大总统任免文武职官。”官制的制定权属于大总统,不再交由参议院议决,故与此前做法有本质不同。1914年7月10日,袁世凯以大总统令公布修正的9个部的官制。在官制之外,大总统还制定了更为具体的编制令,形成了官制—编制令的组合。在洪宪帝制失败、恢复约法之后,官制又恢复到民初的状态。

对于官制的性质及其制定权限,理论上存在争议。1913年天坛宪草没有像临时约法那样规定大总统有官制制定权。对此做法,存在三种观点。一种观点认为,官制应归大总统制定。草案虽然没有明文规定,但解释上自应如此。草案规定,行政权由大总统行使,文武官吏由大总统任命,官制理应由大总统制定。而且,草案还明确规定,法院的编制及法官资格、审计员的选举及职掌由法律规定,而对其他官制未作规定,故而,官制明显不归法律而应由大总统制定。另一种观点认为,大总统有权制定官制。草案虽无明文,论理不容反对,但若明文载入这一权力,恐遭反对而徒费唇舌。不如付之不问,大总统日后可以教令公布官制,成为惯例,较为便捷。还有一种观点认为,以法律规定官制亦无不可。若以命令规定官制,国会可以随意削减预算经费。若由法律所定,好处在于,非经政府同意,不得随意削减必需经费。对此,时任大总统宪法顾问的有贺长雄认为,以上三说,各有利害。就第三种观点而言,官制定自法律,财政上较为便利。但若一切官制悉以法律制定,又何谓行政权独立?故而,“大体宜以命令制定,其系特别者,以法律定之”。[26]钟赓言认为,行政官署的组织权限,各国宪法大都未明文规定为立法事项,因为行政首长是行政权的中枢,则行政事务的分配,当然属于行政首长的权限。官制是法规命令还是行政规则,应当就官制的内容而分别考察,由其为关于官署对于人民行使国权权限的规定、抑或仅为官署内部组织规定而决定。由前者而言,人民因此官制而于一定范围内对于该官署有服从其命令的义务,即系设定国家与人民之间权利关系的法则,不得不谓之为法规命令。由后者而言,对于人民毫无法律上的关系,仅厘定行政组织内部组织及行动的规程,当然为行政规则。各种官制大都包含此两种性质,似又无一不是法规命令。虽说法规命令,但这种法规皆系国家本于业已成立的法律关系而欲实行其权利而设。因为国家与人民的法律关系,是根据其他法律命令而发生,而非因官制的制定才成立,故以之属于行政机关的权限,纵然宪法未有明文规定,亦属当然之事。[27]钟赓言的观点受到了前述美浓部达吉观点的影响,采取了行为法的保留径路。

(二)两种组织法一种模式

在官制结束之后,开始的是组织法的时代。与官制时代一样,组织法也存在两种,一种是民国时期的组织法,一种是中华人民共和国初期的组织法。但与两种官制的制定权属迥然不同,两种组织法的制定权属都在于立法机关,都大致采取了相对有限的民事法保留径路,都形成了类似的多层次组织法制体系。

1.民国时期的组织法。

自1920年代开始,广州国民政府没有再采用官制的做法,而代之以“组织法”;随着北伐成功、国家一统,“组织法”成为国家层面的做法。1928年,新通过的《国民政府组织法》规定了国民政府的组织和职权,开始施行五院制。该法第24条规定:“行政院及各部、各委员会之组织以法律定之。”其他四院的组织由法律规定,只有行政院不仅自身要由法律规定,其各个部委也要由法律规定。《行政院组织法》、行政院各部署会组织法,于1928年10月8日经中央政治会议通过,12月20日国民政府公布,此后多次修改。行政院直属其他机关,均制定了组织条例或组织规程。这就形成了组织法与组织条例的组合。[28]此后,《国民政府组织法》多次修改,只有1931年12月30日的修改将其原第24条的规定改为“行政院之组织以法律定之”。其原因在于《中华民国训政时期约法》第77条规定:“国民政府及各院部会之组织以法律定之。”这也为临时调整以应不时之需提供了便利。

1929年,立法院制定了《法规制定标准法》。其第2条第3项规定,除了现行法律有明文规定应以法律规定者,“其他事项及国家各机关之组织或人民之权利义务关系经立法院认为有以法律规定之必要者”,为法律案,应经立法院三读会程序通过;第5条规定:“应以法律规定之事项不得以条例章程规则等规定之。”1943年,立法院修改《法规制定标准法》,其第2条第2项明确规定,“关于国家各机关之组织者”“应以法律定之”。这一规定较1929年版本而言,有两大变化:一是性质的明确化,它将这一条更明确地作为法律事项的范围来规定,而不再与立法程序规定在一起;二是内容的明确化,对法律事项的内容表述更为明确,将人民的权利义务、国家各机关的组织作为一般的法律事项规定在第一、二项中,而不是放在最后。但各机关的组织到哪一层次为止需要法律的根据,并不能从中得出结论。在现实制定的组织法中,主要是行政院、各部、各会的组织法。对于官制的性质,张映南认为,官制的内容是对于国民行使权力;其关于有职权的行政机关,对于国民发生法律的拘束力,则官制当然具有法规的性质;既有法规的性质,原则上自应依据立法程序来制定;即便以命令规定其组织,也必为法律所认许。[29]张映南所采用的是行为法的保留径路。

2.中华人民共和国初期的组织法。

中华人民共和国成立之后,因初期正是建章立制之时,组织法建设得到高度重视,国家制定了不同层次不同类型的组织法,但法律化程度比较低。新中国初期的组织法制还可以进一步以新宪法为界区分为两个阶段。

(1)共同纲领时期。

1949年9月27日,在共同纲领通过之前,中国人民政治协商会议第一届全体会议率先通过了《中华人民共和国中央人民政府组织法》。该法规定了政务院的构成、职权、下设行政部门、相互关系等。其第21条规定:“政务院及各委、部、会、院、署、行、厅的组织条例,由中央人民政府委员会制定或批准之”。第22条规定:“各委、部、会、院、署、行、厅,于必要时,得由中央人民政府委员会决议增加,减少,或合并之”。其中的委、部、会、院、署、行均为政务院所属部门,厅是政务院秘书厅,两者为同一级别。随后,1949年12月2日,政务院制定、中央人民政府委员会批准了《政务院及其所属机关组织通则》。该组织通则共10条,规定了组织规程的名称、各机关的职权来源、内设机构的设置、职掌、各级负责人的名称、辅助人员的设置、人员任免权限、会议制度、各机关内部组织的变更、组织条例等。其中第9条规定:“各机关的内部组织,必要时,得由政务会议议决增加、减少或合并之。”第10条规定:“各机关拟定之组织条例,经政务院核准后,可先试行若干时期,再送请中央人民政府委员会批准。”该规定为《中央人民政府组织法》第21条的规定增加了核准和试行程序,让组织条例可在中央人民政府委员会批准之前有效试用。此后,一些部门经政务院核准制定了自己的“试行组织条例”。这一时期的组织法制特点就是组织法、组织通则、组织条例多层次多类型规范并行。组织通则是某一类组织的一般规定,是针对业务相同而辖区不同或权限相同而管辖事务不同的机关共同适用的组织法。组织条例是设置特定组织的规定。不过,只有中央人民政府有组织法律,政务院的组成部门有组织条例,政务院自身并没有组织条例。[30]

(2)1954年宪法时期。

1954年9月20日通过的《宪法》只是在第48条第2款中规定“国务院的组织由法律规定”,第63条第3款规定“地方各级人民委员会的组织由法律规定”,并未作出其他更为详细的规定。1954年9月21日,第一届全国人大通过了《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。《国务院组织法》共9条内容,对立法根据、部委名称及部委变更的权限、部委的组成人员、会议制度、直属机构、办公机构和秘书厅的设立、任免权限作出规定。此后,在国务院部委层面,国务院常务会议先后批准了国家计划委员会的“暂行工作条例”、监察部、劳动部、体育运动委员会的“组织简则”,其内容主要包括立法依据、任务、职权、组成人员、内设机构、会议制度、部委的相互关系等。在国务院直属机构或办公机构层面,国务院常务会议先后批准了国务院法制局、人事局、计量局、档案局、秘书厅、机关事务管理局、专家局的“组织简则”,其内容主要包括任务、工作单位、组成人员、会议制度等。在新宪法之下,组织法制的建设虽然仍在推进,但组织立法的数量相较于共同纲领时期为少。如果忽略法律与国务院命令之间的差别,国务院各种类型机关初步实现了民事法径路的组织规定。而且,这一时期不再有“组织通则”的立法,导致各个具体部门的组织法名称不一、内容也有差异。

四、当代中国行政组织法律保留的实现径路

历经特殊时期之后,中国结束了“目无法纪”的状态,逐步恢复了1954年的宪法秩序。但在组织法制上却是以国务院文件的方式确立了诸多机构,到1981年时国务院的工作机构(部委机构、办公机构、直属机构)已有98个。1982年3月8日,五届全国人大常委会通过了《关于国务院机构改革问题的决议》,将国务院各工作机构做了缩减。1982年宪法延续这一秩序,并在行政组织与法律的关系上作出了适合当时局面的规定。

(一)当代中国行政组织的法制现状

现行《宪法》第86条第3款规定,“国务院的组织由法律规定”,第95条第2款规定:“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。”据此,目前在行政组织上,只有两部法律,其一是1982年《国务院组织法》,其二是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,简称为地方组织法。《国务院组织法》共11条,分别规定了立法根据、国务院的组成人员和领导体制、职权、会议制度、总理的签署权、国务委员和秘书长的事务、部委的设置权限、部委的领导人数和负责制、国务院和部委的关系、直属机构和办事机构的设置等内容。根据《宪法》第89条第3项规定,国务院“规定各部和各委员会的任务和职责,统一领导各部和各委员会的工作,并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作”;第4项规定,国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”;第17项规定,“审定行政机构的编制”。据此,国务院先后制定了《国务院行政机构设置和编制管理条例》(1997年)、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》(2007年)。此外,国务院还制定了《公安机关组织管理条例》(2007年)、《国家安全机关组织管理条例》(2008年)。但是,《宪法》第89条第1项规定,国务院“根据宪法和法律”制定行政法规。如果国务院以行政法规的方式规定各部委的任务和职责、中央与省级政府的权限划分,从理论上来说,就应依“宪法和法律”为根据;《宪法》第89条第4项的职权“具体”划分规定也显示需要以法律作为前提。1988年国务院机构改革之后,中央机构编制委员会办公室给改革的中央部委制定了职能配置、内设机构和人员编制方案,即“三定方案”(定职能、定机构、定编制);但因“三定方案”被认为仅为内部的工作方案,缺乏规范性和权威性,因而到1998年,中央编办将其改为职能配置、内设机构和人员编制规定,即“三定规定”,以此来明确各个机关的组织事项。“三定规定”是在全国人大常委会机构改革决定之下,根据国务院的权限而制定的。“三定规定”显然不是行政法规,也不经过全国人大常委会批准。故而,其法制化程度是相对较低的。

目前的组织法制由两部组织法律、两部一般性组织行政法规、“三定规定”以及一些散见于行政行为法中的组织法规定组成。散见的组织法规定,不仅法律数量少,而且规范强度不足,与法律保留的要求存在很大距离;如果将“三定规定”作为组织法规定,在规范强度上又稍显强烈,也与法律保留的民主性要求相去甚远。

(二)行政组织法律保留的考虑因素

为落实宪法和立法法的规定,应当在一定范围内由法律规定行政机关的组织事项,实行行政组织的法律保留。在确定法律保留的范围时,需要考虑一些因素,以便确定选取何种法律保留的径路。

(1)行政组织的民主性、政治性与效率性、技术性的矛盾。

一方面,行政组织作为国家机构的一部分,自然带有政治性,故行政组织的设置等不应成为行政的自留地,必须确保立法机关介入行政组织设置的可能性。另一方面,行政组织所包含的效率性、技术性原理也要求行政具有一定的自主安排和动态调整的权限,而且,行政组织的技术性也不易为外界所详细了解。这又给立法机关权限在实质上设定了一定界限。从这一角度而言,也应在一定程度上承认行政的自我组织权。在过去,这一权限被认为是行政机关保留的权限。但是,应在保留法律介入可能的情况下赋予行政机关对内部组织构成所享有的一定的自主权限。因为行政机关自身最清楚现有力量如何更好地配置,如何根据现实需求的变化适时作出调整。行政的自我组织权只要没有明显的逾越或滥用,就应当受到尊重。而且,宪法确立了以国务院为最高国家行政机关的行政组织体系,在制度设计上就不能轻易损毁国务院对各个部委、地方国家行政机关的指挥监督权。有学者认为,国务院的组织权属于“行政保留”的范围,政府对内设置的具体内容是由《国务院行政机构设置和编制管理条例》《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》这两部行政法规规定的。[31]行政法规可以规定行政组织事项,但法律对其享有修正的权限。如果全国人大及其常委会认为行政法规的规定不能满足组织法的要求,可以自行制定法律进行调整。根据法律优位原则,行政法规的相关规定因与法律相抵触而自动失效。在我国,不存在保留给行政而不受立法机关干预的领域,不能照搬德国的所谓“行政保留”来解释我国的权力格局。德国总理享有组阁权、各部的组成权,这是其历史传统延续下来的权力。但中国并没有这样的传统,而且在现行宪法和人大制度之下,立法权具有优先性,并无行政保留的容身之处。

(2)法律的安定性与行政任务的动态性矛盾。

组织法向来是任务先行的,没有任务就不能设置组织,更不能赋予其职权。但任务既有常规事项,也有例外事项;既有传统事项,也有新兴事项。经济、社会、技术发展越迅速,相应的行政任务变化就越快。法律固定下来的一般是常规事项和传统事项,这也表明立法具有可行性;对于例外事项和新兴事项则难以规范,但又不能不予以规范,这时需要的是立法技术的提升。根据现实需要调整现有组织的权能、整合现有组织等都是客观存在的需求。保持组织一定的弹性,是让其更为适当地发挥功能的重要保障。

(3)法律的安定性与改革的未完结性之间的矛盾。

时至今日,我国政府职能尚未完成转型,以法律确立下来的行政组织面临不断修改的窘境。但是,将改革与法制对立起来却是错误的认识。近四十年,国家在不断探索行政组织的设置,从“三定方案”到“三定规定”,经验已经十分成熟,而且,社会主义市场经济也已确立了三十年时间,政府与市场的关系, 基本定型,政府的职能转变已明确方向。唯有巩固,才能提高。

(4)需要区分必要的法律事项与任意的法律事项。

必要的法律事项是应当由法律规定的事项,属于法律保留的范围;任意的法律事项是可以由法律规定的事项,这里会涉及法律与行政法规等之间的权限分配问题。在组织事项上,宪法和立法法上规定的法律事项范围是有限的,但这不等于说法律只能规定这些内容。立法机关可以根据组织的重要性,有选择地制定法律加以规范。在我国人民代表大会制度之下,随着全国人民代表大会及其常委会立法能力的提升,实现行政组织法律保留的基本要求是现实可行的,进一步加强行政组织的立法也是可能的。

改革开放之初,一切都还处于摸索之中,当时仅有两部法律确定基本的行政组织法制,实际上就是实行了最基本的法律保留,这是可以理解的。但组织法不定,也影响行为法的发展。实施更强版本的法律保留已经具有现实的可能性。

(三)法律保留的组织事项

1.组织范围。

如前所述,组织性法律保留的三种径路中,民事法径路最为妥帖,既可以涵盖行为法径路所考虑的外部性问题,又可以关照组织的内部关系。以享有代表权的行政机关亦即有权代表国家对外行使管辖权的行政机关为判断标准,凡是享有代表权、对外可行使管辖权者,无论其是行使职权还是履行行政职责,均应当由法律确定其组织事项;其他不可代表国家行使管辖权的行政机关,可由行政法规、规章等规定其组织事项。目前,有“三定规定”的中央行政机关有国务院部委、国务院直属机构、国务院直属事业单位、国务院部委管理的国家局,与这一标准大致相当。

(1)各级人民政府。

《宪法》规定,国务院和地方各级人民政府的组织由法律规定(政府的职权在宪法上已有原则性规定),但《立法法》第11条第2项规定,“各级……人民政府……的产生、组织和职权”只能制定法律。这里不仅是政府的产生,还包括政府的组织和职权。另外,地方各级人民政府是否可以笼统地规定在一部法律中?从原理上说,应当是各级人民政府分别有自己的组织法,毕竟各级政府层级不同、任务不同、权限不同。

(2)国务院的组成部门。

对于各级人民政府职能部门(包括派出机关)是否需要由法律设定组织事项,这里存在两种可能。其一是从法的原理上说,各级人民政府都是国家和地方的行政机关,有权对外行使职权的只是各级人民政府自身,其职能部门应根据专决规则处理事务,以各级人民政府的名义对外行使职权。除国务院和地方各级人民政府的组织由法律规定外,鉴于中央层面的国家部委在政策形成和职能分配上的重要地位,其组织也应当由法律规定。其二是从现实的运作上说,职能部门现在均有权以自己的名义对外行使职权。因此,这些职能部门的组织、职权等,在中央层面应当由法律规定,在地方层面应当由地方性法规规定。但是,按照《国务院组织法》第8条的规定,具体部委的设立、撤销或者合并由全国人大及其常委会决定,而不采取制定或修改法律的形式。实践中,全国人民代表大会对国务院机构改革的决定相对简约,仅涉及机关定位、主要职责、组织移转等,与组织法律相去甚远。

(3)国务院的直属组织。

在国务院的其他组织上,《国务院组织法》直接授权国务院可以设立若干直属机构和办事机构(第11条),不论其设立的具体方式。国务院直属机构的设置,根据1954年《国务院组织法》规定,须经全国人大常委会批准,但根据1982年《国务院组织法》规定,由国务院决定。“这是因为,直属机构的负责人不是国务院组成人员,他们的任免并不经过全国人大常委会批准,因而这些机构的设置可以不报全国人大常委会批准。”[32]关于直属机构和办事机构,国务院既然可以设立,自然就可以行政法规的方式来制定其组织规范。但是,从理论上来说,国务院部委与直属机构并没有实质区别,同样能以自己的名义行使职权,只有管辖权范围存在差异。国务院的直属机构(国务院参事室除外)也应当由法律规定其组织事项,直属特设机构(国务院国有资产监督管理委员会)也理应同样如此。而国务院办事机构,除国务院研究室、国务院新闻办公室外,港澳事务办公室、台湾事务办公室、侨务办公室、国家互联网信息办公室实际上都在行使职权,但从原理上而言,办事机构应为辅助机关,不应有独立的代表权。国务院直属事业单位,大多数没有外部管辖权,可以不制定专门的组织法律。但是,中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会却能对外行使职权,应当与国务院直属机构、直属特设机构一样制定专门的组织法律予以规定。同样基于代表权或管辖权的标准,国务院部委管理的国家局也应当有专门的组织法律。

2.组织事项。

如果具有代表国家行使管辖权的行政机关都应当属于法律保留的范围,那么,这种行政机关的何种事项,应当在法律中设定呢?这里要分析的只是必要的法律事项,亦即如何才能构成一个机关。

(1)组织的任务、职责和职权。

行政机关的任务、职责、职权的配置,属于行政机关的核心内容,应当由法律确定,亦即对于这些事项应当实行法律保留。在行政机关的权限规定上,编制权责清单是近年的一大举措。从现有做法来看,权责清单是对现有法律法规规章中某一政府部门职权、职责的梳理归纳,其内容是明确对何种事项在何种情况下如何作出处理以及相应的法律责任。换言之,权责清单主要是对行政行为法规范的梳理,具体而明确,有别于行政组织法的规定,不宜直接纳入行政组织法。而且,权责清单是对现实的行为法上权责的归纳整理,缺乏系统的设计。而组织法则是从源头上整体思考设计,带有一定的改革特点。即为了完成某种任务而设立组织,再赋予其职权,确定其责任。行政组织法上的权限是指行政机关的行为被认为是其所属行政主体之行为的范围或能力,可进一步分解为地域权限、事项权限、对人权限等,所辖事务与事项权限相对应。事务与权限不能严格区分,前者是静态的行政事务范围,后者是动态的实行事务的作用范围,权限规定转换视角就能成为所辖事务规定。[33]组织法上既有规定职权的做法,也有只规定任务而不规定职权的做法。但即便规定职权,也只是行政行为法上职权的综合,而不存在行政权限行使的具体要件及其法律效果。行政组织法上的职权或权限只是一般权限,即一般对何种事务享有权限,在其一般权限范围内,在各个场合能作出何种行为,取决于行为法的特别规定。[34]国家近些年一直致力于编制权责清单,这有助于明确某一行政机关的权限,将来在行政组织法上规定其职权更具有可行性。

(2)组织的领导体制和相互关系。

关于国务院的组成、职权和领导制度,1954年《国务院组织法》为了避免同宪法条文重复,没有这方面的内容。1982年《国务院组织法》更完整,根据宪法的有关规定和实际需要,对国务院的组成和实行总理负责制、国务委员、秘书长的职责等,作了规定。根据宪法,规定审计长为国务院组成人员。但关于审计机关如何具体组织和进行工作,国务院组织法未做具体规定。[35]行政组织的领导体制和机关之间的相互关系应当由法律作出规定,这也是明确责任归属机制的需要。

(四)行政组织的法律主义改革

在行政组织问题上,可以从两个角度发挥法律的作用:一是授权组建某行政组织,规范组织的构成问题;二是对行政组织的组织事项进行规范和约束,明确组织如何运作,它可以仅接受法律的一般规范,而不实行法律保留。(1)行政组织的法律保留实际上是在法律作为授权规范或根据规范的层面上而言的。按照法律保留的要求,在国家层面,一方面,要修订《国务院组织法》,补充必要的组织事项规定,修改不符合法律保留要求的组织事项。另一方面,针对需要由法律规定的机关制定具体的组织法。凡是有权代表国家行使职权的政府及其职能部门包括派出机关均应当由法律确定其组织规范,亦即以代表权或管辖权为标准来确定行政组织的法律事项。对于国务院部委、直属机构、直属特设机构,鉴于其在政策形成上的重要作用,可以授予其管辖权,并以法律的形式对其基本组织事项作出规定。(2)在组织事项上,在法律之外还可以分别发挥法规、规章的作用,有必要构筑法律、法规、规章三个层级规范的体系。首先由法律控制国务院部门的设置、任务、职权等重要事项(《宪法》第62条第3项),再由国务院以行政法规对部委的任务和职责作出细化规定(《宪法》第89条第3项),对需要法律规定的部门规定其司局级内部组织的设置、任务、职权等事项,对于不需要法律规定的国务院办事机构、事业单位等部门规定其设置、任务、职权等事项;在此之下,各部委等自身还可进一步发挥专门优势以规章的形式作更为细致的规定。(3)作为任意的法律事项,法律也可以针对行政机关的内设组织(辅助机关)作出规定,例如《食品安全法》规定的食品安全风险评估专家委员会(第17条)、食品安全国家标准审评委员会(第28条)就是其例证。这是鉴于该内设组织在行政机关中的重要作用,为了更好地履行行政机关的法定职责而作出的组织设计。另外,法律还规定过议事协调机构。例如,《食品安全法》第5条第1款规定:“国务院设立食品安全委员会,其职责由国务院规定。”现实中,中央机构编制委员会发挥着重要作用,从理论而言,对于如此重要的议事协调机构,也应当由法律规定;但从应然角度而言,应当由专门的部门来承担中央机构编制委员会的任务,因为议事协调机构在机构属性上不适合作出具体的决策,议事协调机构办公室更不应享有具体的处理权限。

“三定方案”或“三定规定”的实践表明,将各个组织的职能、机构、编制确定下来是有可能的,而且这一做法已有三十多年的历史,经验相对成熟。一个简便的方案是将现行的“三定规定”直接转变为法律的形式,但是需要在以下三个方面进行改革:(1)将“三定规定”封闭的制定程序改为民主审议程序。闭环式程序不利于吸纳更多合理意见、形成广泛共识。将规定转为法律,自然要遵循法律制定程序的一般要求,充分审议,广泛听取意见,接受社会监督,通过程序的合理性促进组织规范的正当性和妥当性。这也是法律权威的重要来源之一。(2)弱化“三定规定”内容的规范强度。目前国务院部委等的“三定规定”内容包括:制定依据、机关性质和级别、主要职责、内设机构、编制、相关事项、解释及调整程序规定、生效时间等。“三定规定”的内容相对具体,连内设机构的名称、职责都有明确规定,这是不必要的,因为会使行政机关的灵活性、效率性受到较大限制。(3)所有“三定规定”均应公布。在实践中,多数部门的“三定规定”是公布的,但也有少数部门以涉密为由不予公开。但在转化为法律之后,自然应当全部公布。部门履行某些职能可能涉密,但部门和职能本身不是国家秘密,应为人民所知晓。

五、结语:行政组织的法律化与法治化

自清末官制改革以来,我国已经在组织法制建设上有百余年历史。中华人民共和国成立初期的成就更是有目共睹,近些年“三定规定”的有序展开,成就可圈可点。有鉴于此,在思想上应当破除不适当的束缚,为实现国家的长治久安,应当确立行政组织的法律主义。在具体的制度设计上,既要促进行政组织的民主化,也要考虑行政效率的正当要求。本着循序渐进的原则,在行政组织的法律保留上,按照民事法径路,有权代表国家行使管辖权的行政机关均应由法律规定其产生、任务和权限事项等。其他行政机关以及行政机关的内部组织可由行政法规、规章来规定。行政组织在实现法律化的同时,也应当实现法治化。行政法治在组织法上的表现之一就是司法控制,允许机关诉讼。因为已经有法律法规等对行政组织事项做了规定,各行政机关在行政组织法关系上有了自己的权限,司法机关的事后审查也就具有了可能性。由司法机关对特定行政机关是否存在某种权限、具体的权限争议作出判决,既可以发挥法院的法律专长,又可以避免出现制定规定者充当纷争裁决者的局面。正如现实中已经出现部分的机关诉讼那样,允许机关诉讼,有助于解决权限纷争,有助于贯彻行政法治,进而在行政的全领域实现法治的要求。

 

注释:

[1]本文所说的行政主体,与当下的通说不同,是指行政权的归属主体,包括国家、地方以及其他公法人。政府是国家法人的机关,政府的职能部门等则是国家法人机关的机关。参见王贵松:《行政主体论的中国变迁》,《法学评论》2023年第2期,第70-71页。

[2]日本学者藤田宙靖认为,法律保留原则原本只是行政作用法的原则,应当以此来限定其妥当范围。参见[日]藤田宙靖『行政法総論(上巻)』(青林书院,2020年)93页。行政组织法关系具有客观法性质,与私人的权利义务无直接关系,所关注的是立法权对行政组织的介入程度问题。[日]藤田宙靖『行政組織法(第2版)』(有斐阁,2022年)70页。

[3][日]原野翘『行政の公共性と行政法』(法律文化社,1997年)130页。

[4]杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第224页。

[5][德]E.Schmidt-Aβmann(海老原明夫訳)「ドイツ行政法の最近の発展(上)」自治研究72巻9号(1996年)12頁。

[6][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第519页。

[7][日]美濃部達吉『逐条憲法精義』(有斐閣,1927年)238-242頁。

[8][日]美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣,1936年)367-368頁。

[9][日]蜡山政道:《行政组织论》,顾高扬译,民智书局1934年版,第129-131页。日文版可参照[日]蠟山政道『行政組織論』(日本評論社,1930年)223-224頁。

[10][日]間田穆「民主的法治主義と行政組織権」渡辺佐平編『民主的行政改革の理論』(大月書店,1978年)164頁。

[11][日]稲葉馨『行政組織の法理論』(弘文堂,1994年)260頁。

[12][日]稲葉馨『行政組織の法理論』(弘文堂,1994年)262頁。

[13][日]増島俊之『国家行政組織法改正の意義——組織規制の弾力化(上)』自治研究60巻2号(1984年)51頁。

[14][日]杉村章三郎『行政組織の基礎原理』国家学会雑誌63巻4号(1949年)33頁。

[15][日]仲野武志『法治国原理と公法学の課題』(弘文堂,2018年)51頁。

[16][日]増島俊之『国家行政組織法改正の意義——組織規制の弾力化(上)』自治研究60巻2号(1984年)49-50頁。

[17]目前,不受该法约束的中央行政机关还有日本人事院(《日本国家公务员法》第4条)。

[18][日]佐藤功『行政組織法(新版増補)』(有斐閣,1985年)107-108頁。

[19][日]稲葉馨「『行政』の任務·機能と国家行政組織改革」公法研究62号(2000年)46-47頁。

[20][日]稲葉馨『行政組織の法理論』(弘文堂,1994年)260-261頁。

[21][日]仲野武志『法治国原理と公法学の課題』(弘文堂,2018年)52頁。

[22][日]盐野宏:《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第11页。

[23][日]間田穆「民主的法治主義と行政組織権」渡辺佐平編『民主的行政改革の理論』(大月書店,1978年)169-170頁参照。

[24]《宣示预备立宪先行厘定官制谕》,故宫博物院明清档案部汇编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第44页。

[25]《派载泽等编纂官制奕劻等总司核定谕》,故宫博物院明清档案部汇编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第385页。

[26][日]有贺长雄:《有贺长雄论学集》,李超编,商务印书馆2019年版,第28-29页。

[27]钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版,第150页。

[28]按照《立法程序法》(1928年)的规定,中央政治会议议决、国民政府公布的法律称作法(第1条),国民政府制定的施行法律的规则称作条例(第2条)。

[29]张映南:《行政法泛论(总论)》,法律评论社1935年版,第70-71页。

[30]1949年11月11日政务院曾审议通过了《政务院组织条例(草案)》,但最终没有成为正式条例。参见杨向东:《建国初期(1949-1954年)行政组织法认识史》,山东人民出版社2013年版,第52页。

[31]王锴:《论组织性法律保留》,《中外法学》2020年第5期,第1316、1319页。但这是实然还是应然,从其行文中不易知晓。与此观点形成对照的是,实行总统制的美国却排除了“行政保留”。参见步超:《论美国宪法中的行政组织法定原则》,《中外法学》2016年第2期,第341页以下。

[32]习仲勋:《关于四个法律案的说明》,《中华人民共和国国务院公报》1982年第20号,第974页。

[33][日]佐藤功『行政组织法』(有斐閣,1986年、新版·増补)165页。

[34][日]美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣,1936年)382页。

[35]习仲勋:《关于四个法律案的说明》,《中华人民共和国国务院公报》1982年第20号,第973页。

 

王贵松,法学博士,中国人民大学法学院教授。

来源:《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第6期。

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