小程序|公众号|微博|手机版
摘要: 行政强制措施是一个中国实定法和行政法总论上的独特概念。其之所以难以理解，主要是因为它是由两种源流汇集而成的合成概念。其一是源自日本行政法的即时强制，“即时强制”在民国时期仅为警察行政法上的概念，遵守警察权的界限要求，之后才上升至行政法总论的层面；其二是源自苏联行政法的行政强制措施，新中国引入了“行政强制措施”概念，又逐渐将其由手段转换成了行为方式，并在总论上形成了行政强制措施与行政强制执行并列的格局。《行政强制法》以此为基础对行政强制措施作出规定。虽然有观点将行政强制措施与即时强制等同视之，但法律列举的行政强制措施是程序性的手段措施，而传统的即时强制则是独立目的的措施，可以为法律上的定义所包含，但并未在法律上得到明确的列举和规范。如今的行政强制措施已然成为一个中国行政法学的自创性概念。
关键词: 行政强制措施；行政强制；即时强制；行政强制执行
行政强制措施是中国行政法总论上的一个独特概念，也为《行政强制法》所固化，与行政强制执行并列成为《行政强制法》上的两大基本概念。但无论是教学研究上还是法律实践中，对于这一概念都存在较大困扰。我们常常以即时强制来理解行政强制措施，但《行政强制法》上的行政强制措施却又看不出即时强制的紧急性、临时性，很多瞬间完成的即时强制也不易受《行政强制法》上行政强制措施的程序规范。我们现在常说行政强制措施是一种行为方式，但《行政强制法》上查封扣押等行政强制措施更像是一种手段，即时强制反而是一种行为方式。到底是我们的认识出现了偏差，还是立法产生了疏漏?从源流上说，即时强制出现于前，行政强制措施接续于后，即时强制的概念始终影响着行政强制措施的形塑。今天的行政强制措施概念是如何形成的，即时强制之于行政强制措施的意义是什么，包含诸多手段的行政强制措施是否含有异质性的内容，又该从何种角度对其加以体系化?本文拟从学说史的角度首先梳理即时强制论的形成历史，接着分析行政强制措施的概念脉络，再阐明两者之间的关系，为在《行政强制法》之下将行政强制措施类型化区分和规范控制提供思路。
一、即时强制论的形成与升格
近代行政法上的即时强制，可谓行政强制措施的雏形。但是，近代行政法上的即时强制，并非一般性概念，而仅仅是警察行政法各论层面上的即时强制，新中国成立之后才成为行政法总论上的概念。
（一）即时强制观念的引入
在清末，尚不存在即时强制的概念，但存在相应的问题和观念。夏同龢（戊戌科状元、日本法政大学法政速成科第一期毕业生）编辑的《行政法》仅在上卷总论中提及“行政处分强制手段”。书中提到，因某人不顺从或抵抗而导致行政处分目的不能实现时，可以使用强制手段。这些强制手段包括告诫、代执行、执行罚（强制罚）、直接的强制手段四类，[1]其中并不含有即时强制。在该书的下卷各论，尤其是内务行政中，也没有出现“警察强制”或“警察上之即时强制”的概念。在夏同龢所依据的清水澄（しみずとおる）讲义中，总论只提及了“行政处分之强制”的四种手段；各论虽有“警察上之强制”，但也没有即时强制的内容。[2]
稍显特别的是熊范舆译述的美浓部达吉（みのべたつきち）行政法总论讲义。该书将“行政上之强制手段”分为强制执行与直接强制两种。行政上之强制执行分为作为及不作为令的强制执行与给付令的强制执行两种，前者又有代执行、执行罚和实力强制三种方法。其中，实力强制是指，行政官厅用代执行及执行罚尚不能强制其所命的作为不作为义务时，或有急迫事情时，可以实力直接使发生其所命的状态。例如，行政官厅可在一定条件下以实力取押身体、束缚其自由，或者拘引至或监禁于警察署，或者毁坏及没收物件等。实力强制在法律上通称为直接强制，但这种强制有两种情形，一种是旨在执行已作出的作为及不作为命令，一种是并未作出该命令而直接使产生特定的状态。只有后者才可以用直接强制的名称。美浓部达吉在这里将直接强制专用于非强制执行的情形。[3]这里的“直接强制”是与行政上强制执行相并列的关系，它与实力强制相似，差别在于有无先行行政处分。这里的“直接强制”实际上就是即时强制的意思。
（二）即时强制的各论形成
进入民国时期，钟赓言（东京大学法学士）的朝阳大学法律科讲义率先完成了即时强制的界定和定位，这在之后的理论中也得到维续。
1.钟赓言的即时强制论
20世纪20年代，在钟赓言的行政法总论中，并不存在即时强制的概念，而仅有行政上的强制执行。行政上的强制执行是行政执行的一种手段，直接强制是行政上强制执行的方法。钟赓言认为，实行直接强制，其目的在于保护公益，但有时也以保护被强制者为目的。例如，对于泥醉者、疯狂者或有自杀之虞者等进行管束，或在人民生命财产有危害时为救护而侵入家宅等，均系以实力施加于人民的身体或财产，属于直接强制的一种。[4]这里的措施实为即时强制，但钟赓言将其置于直接强制之中来说明。这种归类源于1913年中华民国“行政执行法”第7条的直接规定，钟赓言不加批判地予以接受。
在钟赓言行政法各论的警察行政中，警察强制是对不遵守义务的人所实施的强力。钟赓言将警察强制按照施行程序的不同分为“警察上之强制执行”与“警察上之即时强制”。前者是指在受警察处分（或警告）者不履行其所负义务时，强制使其履行，或以公权力使其实现警察机关所命令状态的作用。后者是指不待警察处分（或警告）的实施，直接以强制力使其实现警察上必要状态的作用。即时强制的特色在于，不以处分或警告为前提，进而区别于直接强制。
强制执行，必以先有警察处分及义务人不能任意遵行其处分为前提。在实施上，必先警告催促其履行，义务人不遵从警告时方可强制。但有时不能适用这一通常程序。在障害发生之际，存在祛除障害的急迫性，既不能从容通过处分来命令警察义务，也不是仅依警察处分就能实现其目的。这时，因事实上的不得已，采用应急手段，省略处分或警告程序，直接限制人民的自由或侵害人民的财产，因其所要实现的是警察目的，因而也不得不承认其必要性。例如遇有狂犬横行于街市而予以捕杀，或遇有酗酒泥醉者徜徉于道途而加以拘束，或发现强盗侵入他人宅邸而加以搜索，因火灾有救助的必要而毁坏近火房屋等，均系迫于情况紧急，如果要预行警察处分或警告，则稍纵即逝，反而与警察目的相背。所谓警察上的即时强制，即以这种情况为限，才能实行。[5]这里，钟赓言既强调了即时强制与强制执行的差别，同时也指明两者的相近之处，可谓即时强制是紧急情况下“省略处分或警告之程序”的直接强制。之所以即时强制没有被置于行政法总论之中，可能是因为其适用的情形主要是警察行政法，故而只是“警察上之即时强制”。
2.范扬的即时强制论
民国时期对即时强制的介绍主要是几本行政法各论教材，其杰出的代表当属范扬（东京大学法学士）的著作。20世纪30年代，范扬的《行政法总论》在“行政上之强制执行”的项下，比较了“直接强制”与“警察上之即时强制”，认为两者相似而种类相异：直接强制是强制执行的一种手段，常以义务的成立与不履行为要件；而警察上的即时强制并非强制既有义务的履行，而是直接因警察上的必要，以实力侵害人民的自由和财产。[6]1932年，南京国民政府制定了新的中华民国“行政执行法”，旧法误将即时强制作为直接强制规定的问题并没有在新法中得到解决。范扬对此也有批判分析：直接强制是以完成法令或处分的执行为目的，而警察上之即时强制具有自身的独立目的。直接强制是行政执行的一种手段，及于一般行政，但按照法律规定却仅适用于列举事项，新法规定的目的不在于既有义务的执行，而在于救护被强制者人身财产的危险，这显然是警察上之即时强制。[7]
范扬并未在总论上继续就“警察上之即时强制”进一步展开，而是在其《警察行政法》一书中详加介绍。警察强制有强制执行与即时强制两种。警察上的即时强制是警察上特有的强制，即因警察上的必要，以实力加诸人民的自由和财产而作出事实上侵害的作用。仅在警察上发生目前障害且情势急迫，先以命令一定义务、或事件的性质不能下令实现其目的时，方可实施该作用。故而，警察强制以强制执行为原则，以即时强制为例外。即时强制的手段有对于人身的强制（人身管束、健康检验等），对于财产的强制（物的扣留、物的使用处分及使用限制、样品的征收、警察上的没收等）以及对于家宅的强制（侵入、临场检查等）三种。警察上的即时强制亦须遵守警察权界限的一般原则。尤其是警察责任原则和警察比例原则，在通常情形下都必须严格遵守。但在紧急必要的场合，即时强制则未必尽能遵守，法律认可警察可超过警察上的必要程度，或就无正当警察责任者的法益加以实力强制。这种紧急必要的情形，学者称为警察上的紧急状态，于紧急状态时可行使的强制权，称为警察急状权。我国法律没有概括性的警察急状权，而仅于少数特定场合设有限定的规定，例如对于无警察责任者的物品的使用处分及其使用限制、使用刀枪等。对于合法的警察强制，被强制者有忍受的义务。但对于重大违法的强制，被强制者则有抗拒权。[8]
综上，在中华民国时期，即时强制的概念已然形成。因为其仅为警察行政领域使用的手段，还不具有一般性，而停留于行政法各论层面，属于警察行政法上的内容。即时强制与强制执行因具有强制性而被共同置于警察强制之下，又因事前义务的有无而得以相互区分，两者的原则与例外关系也于此确立。
（三）即时强制的新体系定位
上述民国时期的即时强制论源自于日本，但日本之后的理论发生了很大变化，却未能及时影响到中国的理论。在日本，即时强制走出警察行政法、进入行政法总论，这是在“第二次世界大战”之后由田中二郎（田中じろう）完成的。1957年，田中二郎的《行政法总论》于“行政强制”之下设“行政上的即时强制”，与“行政上的强制执行”相并列。[9]这一信息于1984年才通过《行政法资料选编》附录的方式为中国人所知晓。[10]但当时也仅限于田中二郎《行政法总论》的目录。1985年，杨文忠根据田中二郎教材编译的《日本行政法概述》一文首次作出稍微详细的内容介绍。据该文介绍，行政强制是指为了行政目的，给相对人人身或财产所施加的压力，以此来实现行政上必要状态的事实作用。行政强制可分为行政上的强制执行与即时强制。即时强制并不是为了强制其履行义务，而是在必需排除目前的紧迫障碍，无暇命令义务时，或者是在性质上，即使是命令了义务，目前也难以达到目的时，直接对人身或财产施加压力，以此来实现行政上必要状态的作用。因为它是对人民身体或财产所施加的重大限制，只有根据法律才能进行，而且只有为了警察的目的在必要的最小限度内方可使用。[11]由此，“警察上的即时强制”变成了“行政上的即时强制”，成为行政法总论的一个重要概念。进入总论之后，即时强制与既有行政法总论体系如何整合，换言之，即时强制应当如何定位，也有种种做法。
1.行政实效性保障或行政强制论的统合
一种做法是以行政实效性保障制度来定位即时强制，并将相关制度统合在行政实效性保障制度之下。1988年，南博方的《日本行政法》被译为中文，进入行政法总论的“即时强制”再次出现，也因为该译本自身的影响力，而有较大范围的传播。南博方作为田中二郎的弟子，接受了田中对即时强制的体系定位，将行政上的即时强制与行政处罚、行政上的强制执行相并列。即时强制容易与直接强制混淆，“直接强制是以命令为前提，在对方不服从命令时采取的措施；而即时强制则是在没有要求履行义务的命令的情况下，突然实行强力的措施”。[12]南博方在其新版译著中明确地以“确保行政实效性的制度”统合行政罚�(点击此处阅读下一页)