门中敬:“立法”和“行政”概念的宪法解释

选择字号:   本文共阅读 188 次 更新时间:2020-08-21 08:51:54

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门中敬  

   内容提要:传统上,“立法”和“行政”的概念因界定行政的“除外说”而被捆绑在一起。从制宪者在国家权力横向配置上的目的考量出发,1982年宪法按照“国家权力分工原则”对国家权力进行了横向配置,主要目的在于国家作用的实现。在法治层面,该目的主要体现为“法的秩序”和“法的效率”之价值诉求。传统上针对宪法中“立法”和“行政”概念的宪法解释,主要有“立法事项解释”和“位阶关系解释”两种不同的解释方法。这两种解释方法的侧重点不同,前者侧重于法的效率价值和职能定位,后者侧重于法的秩序价值和性质定位。基于对国家法治发展的历时性和成长性考虑,这两种解释方法都具有一定的正当性,应当反对全面法律保留以及动辄以性质定位代替职能定位的观念和做法,以便为科学划分行政与立法之间的权限范围提供理论依据。

   关 键 词:立法/行政/法律保留/行政保留/Legislation/Administrative/Reservation of Legislation/Reservation of Administration

   标题注释:本文系国家哲学社会科学基金一般项目“行政保留比较研究”(14BFX031)和国家社科基金重大委托项目“创新发展中国特色社会主义法治理论体系研究”(17@ZH014)阶段性成果。

   作为1982年宪法上的两个不确定性法律概念,“立法”和“行政”因界定行政的“除外说”①而被捆绑在一起,在解释上无法割裂开来。然而,对于这两个概念,传统上主要存在着两种不同的解释方法。对这两种解释方法的不同运用,导致在行政立法权的属性、职权立法的存废、法律保留的界限、行政保留的范围以及合宪性审查的对象等方面,出现了不同甚至完全相反的结论,并产生了较大的学理争议。以国务院的职权立法权为例,反对职权立法的观点,或认为国务院基于宪法和组织法的一般授权进行的立法是授权立法,不存在国务院的职权立法;②或认为国务院不具有独立的立法权,必须同时根据宪法和法律的规定制定行政法规,不得进行创设性立法;③或认为如果允许国务院进行创制性立法,会导致其具有“无限的”或者说“过大的”立法权[1]。主张国务院享有职权立法权的观点,或认为宪法赋予国务院一定的自主立法权限[2];或认为,对法律进行具体化、并对执法所涉及的行政组织和程序予以规范,为行政权的固有内容,国务院制定执行性立法具有充分宪法依据[3]。

   为了回应上述学理争议,本文拟从制宪者在“立法”和“行政”之间横向权力配置上的目的考量出发,在对界定“立法”和“行政”及其关系的两种基本解释方法进行分析的基础上,结合现行1982年宪法的规定,对这两个概念及其形成的宪法制度性结构作出符合宪法意旨的解释,以便为上述学理争议提供宪法解释学上的依据,并求教于各方家。

  

   一、“立法”和“行政”在宪法上的目的考量

   法是立法目的或国家意志的体现。法律如此,作为根本法的宪法亦如此。对现行1982年宪法第58条中的“立法”④和第85条中的“行政”⑤这两个概念的宪法解释,离不开制宪者在国家权力横向配置上的目的考量。

   现行1982年宪法第58条、第85条与将外交权、条约批准和废除权、荣典权等委托给国家主席的第80条和81条、将最高军事力量领导权委托给中央军事委员会的第93条、将监察权委托给监察委员会的第123条,将审判权委托给最高人民法院的第128条以及将国家的法律监督权委托给检察机关的第134条一起,按照“国家权力分工原则”⑥对国家权力进行了横向配置。该原则与西方国家宪法上的“分权制衡原则”⑦不同,体现了国家权力的积极面向而非消极面向,重在维护国家权力的有效运作。⑧因此,对我国宪法上“立法”、“行政”概念的宪法解释,必须结合我国1982年宪法上的国家权力分工原则来理解。

   国家权力分工原则的主要目的,在于国家作用的实现,而非保障法的统治(rule of law)。这在法治层面上,主要体现为对“法的秩序”和“法的效率”的价值诉求。窃以为,正是透过“法的秩序”和“法的效率”的价值追求,我国1982年宪法构造了一种以国家作用实现而非人权保障为主要目的的宪法价值体系,并据此界定“立法”和“行政”及其关系。

   毋庸置疑,这种以法的秩序和法的效率为主要目标的横向权力配置,既体现了我国宪法上的国家主义理念,也与1982年宪法确立的“富强”的首要国家任务目标相一致。⑨在此价值目标指引下,作为国家作用的“立法”和“行政”在宪法上的性质区分并不重要,重要的是参与到“法的秩序”与“法的效率”均衡⑩的国家机关在国家作用实现上的功能和职能定位。(11)无论如何,与人民民主主义原理(12)相结合,通过“法的秩序”和“法的效率”价值目标的追求来实现国家作用(主要体现为反映民意和解决民生问题),在特定的历史文化背景和社会经济条件下,可能是一个不错的政治选择。毕竟,没有国家作用的有效实现,所谓的“良法之治”,也不过是“空中楼阁”罢了。

   当然,国家权力分工原则并不必然完全否定“法的统治”(rule of law)之正义价值,只是在“法的价值”的实现上,对法的秩序价值和效率价值有所偏重罢了。这是因为,从国家机构的功能和结构出发,国家权力分工原则也在一定程度上体现了“良法之治”的法治诉求。不同国家机关各有不同的组成结构与决定程序,各该组成结构与决定程序的高度差异,自然会导致作成的决定具有不同的分量与不同的正当性。既然宪法规定的立法权与行政权在组成结构与决定程序上均极度不同,那么其差异在法的评价上就绝非毫无意义,而这必然导致何种国家任务仅能保留给某机关并由它作成决定的宪法要求。(13)也就是说,立法机构、行政机构以及司法机关只是在行使某项国家职能上各自具备有利地位罢了。立法权在性质上只是“一般规范的创立”,并非创造了法律的全部职能,它所创造的一般规范(制定法)与立法机构以外的机关即行政机构和司法机构所创造的一般规范相比,并没有实质上的差别。将这些行政机构和司法机构创造一般规范的职能全部划归行政或司法是不合适的[4](P.285-286)。那些例外的、由非立法机构创造的、代替法律所发布的规则或命令,法语里被称为法律命令(décrets-lois),德语里被称为法规命令(Verordnungenmit Gesetzeskraft),在我国被称为行政立法。根据宪法第89条和立法法第65条的规定,国务院就宪法规定的职权范围内的行政管理事项,在不违反法律保留原则的前提下,可自行制定行政法规,还可根据全国人大及其常委会的授权,先行制定代替法律发布的行政法规[5](P.381、382)。

   所以,就国家权力分工原则的制宪目的来看,现行宪法就立法和行政之间的权力配置所形成的制度性结构,虽然主要不是为了实现保障人权的宪法功能,但也从不同国家机关在组成结构与决定程序上的不同分量和不同的正当性上,关照到“良法之治”。这恰是中国特色社会主义宪制在法治层面应当特别强调和重视的地方。

  

   二、界定“立法”和“行政”及其关系的两种基本解释方法

   历史上,作为国家作用的立法、行政和司法形成于君主立宪制。在君主专制集权时期,一切国家权力都集中掌握在君主一人手上,自无法律保留的问题[6](P.121)。只有在立宪自由运动兴起进入君主立宪时代以后,才逐步划分出国家权力的特定功能范围,一方面藉由法院的独立分出司法权,另一方面则赋予人民代表参与权而分出立法权,其他的国家权力归君主所独占。(14)从逻辑上来讲,代表行政的君主手中的权力,在分离出立法权和司法权之后,剩下的权力就成了行政权。在这里,作为国家作用的“立法”在“行政”之上,日本公法学界称之为“法律先占”。这种体制的目的在于通过法律限制行政权,以便更好地保护国民权利(自由和财产),所以法律先占被认为是理所当然的事。这也是今天“法律”(立法机构制定的法律)的应有意义。但严格说来,法律先占的意义在君主立宪时代只是代表了一种政治上的妥协,并不意味着行政机构的地位从属于议会。

   在君主立宪时代,由于法律须经君主与国会共同决议,(15)国会可以侵入君主代表的国家领域,而君主也可以侵入国会代表的社会领域,因而并不存在立法干涉行政的问题,也不存在行政干涉立法的问题[7](P.68)。对君主来说,只要自己不同意法律的制定,那么就没有必要限制法律规定的事项。但是,如果出现必须由法律规定的事项,君主想要规范这些事项时,必须要有议会的同意,所以君主的行为自由就会受到一定的制约。相反,从议会的角度来讲,这也正是它取得立法权的原因。所以,议会和君主间在权力分配上的争议,主要围绕着法行为的内容到底应如何划定展开。(16)争议的最后,形成了以下关于法律保留(侵害保留)的理论共识:限制国民权利、“侵害”国民自由和财产的法律必须由议会来制定。因而,在君主立宪体制下,君主行使权力的权限,并非来自国民或议会的授权,而是来自“君权神授”或“君主的固有权力”。所谓“行政”,就是从全部国家作用中扣除“立法”和“司法”之后剩余的部分,不仅包含法律的执行,也包含立法触及不到的领域的法的制定和执行。

   到了民主法治时代,立宪主义原理逐步从自由主义走向民主主义,国民主权原则开始受到普遍推崇。在此背景下,以君主主权为基础的君主立宪制向以国民主权为基础的民主立宪制转移,国会已经扩大成为最高的国家权力机关,行政与立法的权限配置发生了体制面上的重要变化。在国民主权思想浸染下,人们坚持这样一种观念:全部的国家权力都源自国民。无论是谁,没有国民的授权都不能行使权力。即便是君主,他的地位也是基于国民的意思,而非基于“君权神授”或“君主的固有权力”。结果是,民主主义和国会至上原则在诸如普鲁士、英国、法国和德国等议会内阁制国家确立下来,立法权获得了高于行政权的地位。法国的1791年宪法第三编第四章第一节第6条及1795年宪法第144条,1850年的普鲁士宪法第62条,1871年的德国帝国宪法第5条,1918年的德国魏玛宪法第6条,都明文将行政权置于立法权之下,我国1954年宪法第21条(17)和第22条(18),都体现了这一原则。在这一体制下,国民通过制定宪法完成对立法和行政的授权,创设立法权和行政权,作为国家作用的“立法”和“行政”及其关系发生了体制面上的变化:议会的地位得到强化,立法的事项范围随之扩大,不再局限于“侵害保留”的事项领域,形式上呈现出行政完全受制于立法的状态。

   在今天的行政国家时代,随着行政职能从传统的干涉行政领域拓展到给付行政和服务行政领域,建立在国会至上原则上的全面法律保留已经不再适应多元化了的“行政”。而且,由于行政首长获得了某种程度上的民主基础(经由直接选举或间接选举产生),立法和行政之间的界限变得更加模糊了。不过,毋庸置疑的是,无论立法机构或行政机构的地位强化到何种程度,立法和行政的权限配置都需要由宪法而非法律来划定,这是毫无疑问的。此时,在不考虑政体结构及其实际运作的情况下,产生了两种界定“立法”和“行政”及其关系的宪法解释方法:一是按照立法事项或法律的一般性、抽象性来界定的方法,为了阐述方便,下文称之为“立法事项解释法”;二是按照“立法”和“行政”的位阶关系来界定的方法,为了阐述方便,下文称之为“位阶关系解释法”。

   (一)立法事项解释法

按照这一方法,“立法”和“行政”依据立法事项或法律的一般性、抽象性被区分、分离开来,两者处于一种分离且平等的关系。其中,“立法”的规范事项不受限制,但限于一般性、抽象性的内容。也就是说,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政法论坛》2019年第5期

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